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結構性存款，又稱收益增值產品，它是通過某種約定，將普通存款與金融衍生工具相結合，通過與利率、匯率、指數等的波動掛鉤或者與某個實體信用情況掛鉤，使得選擇權與固定收益產品相結合的一種復合金融產品。對于商業銀行來說，可以通過發行與利率反向掛鉤的產品對沖浮動利率，在一定程度上實現風險對沖；對于投資者來說，結構性存款產品風險相對較小而收益又高于普通定期存款，顯然更具有吸引力，因此，結構性存款一經推出就深受投資者的青睞和追捧。
外資銀行因為在全球市場運作，對于海外投資市場的經驗更加豐富，因此，在結構性存款方面比中資銀行更具優勢，許多投資者也更傾向于投資外資銀行推出的結構性存款產品。部分投資者同時也與外資銀行建立了存貸款業務關系，在向銀行提供貸款擔保的時候，部分投資者提出“對結構性存款進行質押”的擔保方式。
日前，筆者的客戶某外資銀行即向筆者提出了上述法律問題：結構性存款是否可以進行質押，是否有相關的法律依據？應該如何操作？對此，筆者認為，應該從如下幾個方面進行分析：
一、結構性存款的法律規定
（一）2007年10月1日起正式頒布實施的《中華人民共和國物權法》綜合了我國《擔保法》《擔保法若干問題的解釋》以及《物權法》征求意見稿等多方意見。《物權法》第223條明確規定了債務人或者第三人可以進行出質的權利（權利質押）：
（1）匯票、支票、本票
（2）債券、存款單
（3）倉單、提單
（4）可以轉讓的基金份額、股權
（5）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權
（6）應收賬款
（7）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利
根據“物權法定主義”原則，物權的種類與內容只能由法律來規定，非經法律規定不得自由創設物權。《物權法》通過列舉的方式明確規定了可以進行出質的權利，第（7）條也明確規定了“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”才可以進行出質，也就是說，法律對于可以出質的權利是有明確約定和限制的，是不可以憑空創造的，其目的也是為了促進物盡其用，確保交易的安全與便捷。法律、行政法規并沒有規定結構性存款可以辦理出質業務，因此，根據《物權法》的規定，結構性存款不屬于“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”，也就是說，對結構性存款進行質押，在現階段沒有任何法律依據，但是這是否意味著結構性存款就不能辦理質押業務，下文將繼續論述。
（二）銀監會2008年內部《關于下發外資銀行開辦結構性存款質押業務答復口徑的通知》中有這樣的描述：我國現行《物權法》、《擔保法》及相關司法解釋、行政法規均未有關于結構性存款或理財產品可以做質押物的明確規定……難以獲得司法保護……我會將就結構性存款或理財產品擔保價值問題進行認真研究，并適時與有關法制部門和司法部門積極溝通，反映有關意見……此后，銀監會一直沒有就外資銀行是否可以開辦結構性存款質押業務出具任何正式的意見。
上述《通知》可以反映出銀監會對于外資銀行能否辦理結構性存款質押業務的態度：質押作為法定擔保方式之一，其創設和存在都必須有法律的明確約定，否則很可能面臨著難以獲得司法保護的局面。銀監會認為結構性存款質押的法律依據不足，因此其法律效力具有不確定性。但是，是否就因此完全禁止外資銀行辦理結構性存款質押業務呢？銀監會在《通知》里刻意回避了這個問題。
目前看來，從相關的法律、法規中難以找到結構性存款可以辦理質押業務直接的法律依據。筆者認為，我們不妨回歸結構性存款本身，從它的特性入手進行分析：
二、結構性存款的性質
結構性存款是商業銀行自行設計并發行的，目的是將募集到的資金根據產品合同的約定投入到相關金融市場及購買金融產品，獲取投資收益后，根據合同約定分配給投資人的一類理財產品。但是結構性存款的“存款”兩字又如何理解？《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》（《暫行辦法》）（銀監會令2005年第2號）第22條規定：商業銀行銷售的理財計劃中包括結構性存款產品的，其結構性存款產品應將基礎資產與衍生交易部分相分離，基礎資產應按照儲蓄存款業務管理，衍生交易部分應按照金融衍生產品業務管理……
根據《暫行辦法》的規定，結構性存款產品分為兩個部分：基礎資產部分和衍生交易部分，其中，基礎資產應按照儲蓄存款業務管理，衍生交易部分應按照金融衍生產品業務管理。
（1）“金融衍生產品”的性質
根據《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》第3條的規定: 衍生產品是一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎資產或指數，合約的基本種類包括遠期、期貨、掉期（互換）和期權。衍生產品還包括具有遠期、期貨、掉期（互換）和期權中一種或多種特征的結構化金融工具。金融衍生產品具有高風險性，部分投資者忽視其高杠桿性、價格波動性等特點，為了追逐高額利潤而套利投機、過度投機，結果造成了重大的損失。著名的中航油新加坡虧損5.5億美元事件就是典型的例子。不過不是所有投資者都像中航油新加坡一樣幸運，在經歷了巨額虧損之后仍然可以得到資金注入，從而“涅槃重生”的。因此，銀監會發布一系列通知，要求銀行向客戶充分披露金融衍生產品與交易相關的風險。
從上述分析中我們可以得出一般衍生產品的性質：高風險性、高收益性。其特點決定了多數金融衍生產品無法確定“保本”（principle protected），甚至可能面臨著巨額的虧損，因此，它是一種高風險性與高利潤性并存的金融產品，也要求投資者正確認識衍生產品的性質，具有成熟的投資心理。
（2）“基礎資產”的性質
《中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第85條規定：債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。也就是說，經“特定化”的金錢是可以用來質押的，例如，《物權法》中明示的匯票、支票、本票、債券、存款單等。因此，“基礎資產”是否“特定化”是基礎資產能否辦理質押業務的關鍵。
一般來說，與衍生產品不同的是，結構性存款中的基礎資產一般都以“保本”的性質體現出來，例如，存單。借款人如果在銀行存了一定數額的款項后，銀行會開具到期還本付息的債券憑證。基礎資產如果以定期存單的特定形式存在，則銀行可以對“定期存單”作權利質押。根據《單位定期存單質押貸款管理規定》《個人定期存單質押貸款管理規定》，定期存單必須交給銀行保管，質押期內，任何人不得擅自動用質押款項。
就結構性存款產品本身而言，投資者一般會與銀行簽署一份協議，協議中會明確約定到期日銀行將支付“100%的本金額+利息額”，就“100%本金額的部分”，銀行會明確約定到期日支付的本金額與投資者購買的本金額是同一種貨幣單位，以應對人民幣升值可能給投資者帶來的潛在風險，確保投資者在到期日可以100%拿回“本金額”。
綜合上述分析，對結構性存款而言，筆者認為，其應該作為一種預期權利而存在，其最終權利的內容具有不確定性。其中，基礎資產部分因為被“特定化”，因此，具有“保本”的性質；衍生產品的收益部分則具有不確定性。結構性存款作為基礎資產（存款本金）與衍生產品的結合，可以被認為是一種“特殊化的存款”。
三、筆者意見
《物權法》明確規定了存款單可以用作質押，《單位定期存單質押貸款管理規定》《個人定期存單質押貸款管理規定》又進一步明確了定期存單辦理質押的相關規定。從定期存單的性質上看，存款的本金是固定的，也就是通過存單的形式“特定化”了，因此，對于銀行來說，定期存單能夠確定其金額是否可以覆蓋借款額度。另一方面，存款的期限也是固定的，避免了借款人不時取款造成的存款金額在存款期間內的變化，不利于銀行的監控。對于銀行來說，擔保功能的實現（質押權），必須依賴于所擔保的財產或者權利，而定期存單質押的風險是可控的。
筆者認為，雖然法律法規沒有明確約定結構性存款是否可以辦理質押業務，但是從結構性存款業務的特性來看，只要其“基礎資產”部分能夠以“定期存單”等形式“特定化”，只要可以確定其“保本”的性質，則對于結構性存款中的“基礎資產”部分是可以辦理質押業務的；至于衍生產品部分，作為投資所得，則應該按照金融衍生產品性質進行處理。
四、實踐操作
一般來說，銀行辦理定期存單質押業務的時候，會與借款人簽署定期存單質押協議并開具定期存款單，定期存款單是最通行的質押憑證，銀行一般都會受理本行或者他行的未到期的有效的存款，該存款單在貸款期間內應該質押給銀行，從而限制出質人對存單的利用、處分和收益的權利。也就是說，存單質押雖然在法律上屬于權利質押，但是仍然要適用動產質押的“占有”規則，存單必須實際交付，否則無論簽訂何種質押合同或設定何種質押條款，質押合同均無法成立。
回到本文開頭提出的問題：與外資銀行建立了存貸款業務關系的客戶，在向銀行提供貸款擔保的時候，提出“對結構性存款進行質押”的擔保方式，這種擔保方式應該如何操作？外資銀行在辦理結構性存款質押業務的時候，需要注意如下幾個問題：（1）結構性存款產品種類較多，對于不具有可操作性且本金額無法固定的產品，不予接受；（2）銀行要取得對“權利憑證”的占有；（3）投資者有以結構性存款作擔保的明確意思表示；（4）結構性存款的到期日應當先于或者等于貸款屆滿期限，因為質權的行使一般是以債權已屆清償期而未受清償為條件。上述問題確認后，外資銀行再與投資者簽署結構性存款交易主協議及辦理結構性存款理財產品的協議，在此基礎上，應注意將基礎資產與衍生交易部分分別處理。基礎資產部分按照定期存單質押業務的辦理流程，至于衍生產品部分，作為投資所得，則應該按照金融衍生產品性質進行業務管理。這里需要強調的是，外資銀行一般接受的是銀行自己發行的結構性存款產品，因為這樣的產品風險可控，除凍結質押物外，無須執行其他審批手續。
五、結束語
結構性存款辦理質押業務，在現有的法律框架下，最大的障礙在于缺乏法律依據，雖然我國現行法律法規沒有明確界定結構性存款的法律性質，但是參照相關規定和上述分析，可以將結構性存款視為基礎資產與衍生交易部分的結合，因此，可以將其理解為一種“特殊化的存款”。
但是，外資銀行也必須意識到，結構性存款質押業務的辦理，因為缺乏明確的法律依據，因此存在著難以獲得司法保護的情形，如果司法機關認為從實質內容上看，結構性存款中不能夠剝離出來一個單獨的定期存單，那么則意味著該項質押業務自始就是不存在的，則基于同一債務基礎上產生的債權，外資銀行將不具有優先受償權——對此，外資銀行要有充分的風險意識并且認可這樣的風險。
結構性存款作為一種可以轉讓的財產權，應該可以成為質押的標的，現實生活中也有這樣的需求，因此，筆者呼吁相關立法機構通過修改《物權法》或者通過制定其他相關法律、法規來明確結構性存款產品的質押權以及司法救濟措施等。不過，筆者認為，《物權法》應當將權利質權的列舉性規定改為概括性規定，因為，隨著現代社會的發展，權利質權的標的將呈現越來越多的形式，而窮盡列舉設立質權是徒勞的，這樣的立法也必將是遠遠滯后于現實需要的。
滬公網安備 31010402007129號
