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一、知識產權侵權訴訟中證據的特點
（一）證據具有“無形性”
知識產權的客體為智力成果，即知識產品本身的“無形性”，決定了對其構成侵權的行為也具有“無形”這一特點。
（二）證據具有“技術性”
知識產權侵權訴訟證據往往會有較高的技術成份，給收集和判斷帶來了一定的困難。
（三）證據具有“時間性”
知識產權一般都具有一定的價值有效期，知識產權僅在法律規定的期限內受到保護；知識產權訴訟證據又特別容易滅失，上一秒存在的證據可能在下一秒即消失無蹤。
（四）證據具有“隱蔽性”
由于知識產權的特點決定了對其構成侵權的證據往往不易取得或不易取得全部證據，被告極易轉移、隱匿侵權證據，證據的隱蔽性突出，進而使法院很難客觀全面地了解侵權的真相，因此必須根據知識產權訴訟證據的特點采取相應的證明標準和認定規則。
二、知識產權侵權訴訟的證明標準
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條的規定確定了我國民事訴訟中的“高度蓋然性”證明標準。“高度蓋然性”標準主要為大陸法系國家所采用，是指證明雖然沒有達到使法官對待證事實確信為絕對真實的程度，但已經相信存在極大或非常可能真實的程度。也就是說，在民事訴訟中負有舉證義務的當事人，其最終所證明的結果能達到一般正常人在具有普通常識的情況下，認為具有某種必然的或合理的蓋然性。
在司法實踐中特別需要注意的是，《關于民事訴訟證據的若干規定》并不意味著所有的民事案件均只能適用“高度蓋然性”證明標準，法官仍需根據案情作出具體判斷，必要時可以根據當事人的舉證能力和公平原則，適當降低證明標準。
司法實踐中法官運用高度蓋然性證明標準應注意以下幾個方面的問題：
（一）運用時不能違背法定的證據規則。
（二）運用“高度蓋然性”證明標準定案的依據必須達到確信的程度。
（三）依據“高度蓋然性”證明標準認定案件，不允許僅憑微弱的證據優勢認定案件事實。
（四）“高度蓋然性”原理證明標準仍然要求最終認定的證據能夠相互印證，形成一條完整的證據鏈，得出唯一的證明結論。
（五）法官應在判決書上明確、具體地闡述認定事實的根據和理由。這是保障司法公正與實施“高度蓋然性”證明標準的客觀載體。“高度蓋然性”規則更要求法官對認定待證事實存在與否的理由在判決書中詳加說明，這樣易于使當事人理解法官認定的事實只是形式真實，而形式真實雖然符合法律規定，但與客觀真實之間是有著差異的，以及其所承擔的舉證責任與訴訟風險之間的辯證關系，從自身的因素尋找敗訴原因，促使敗訴方服判息訴，減少社會各方對法官的誤解，維護人民法院的司法權威。
三、知識產權民事訴訟舉證責任分配的基本原則
知識產權民事訴訟舉證責任分配的基本原則大致如下：
（一）當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。
（二）在實體法或者最高人民法院的司法解釋中對舉證責任分配做出明確規定的情況下，舉證責任分配按法律或司法解釋予以確定。
（三）在法律沒有具體規定，依現有規則又無法確定舉證責任承擔時，根據公平原則和誠實信用原則等確定舉證責任的承擔。
四、知識產權訴訟證據認定的幾個熱點問題——以著作權案件為例
（一）權利證據的舉證與認定
主張權利的人首先必須是標的物的權利所有人，原告應舉證證明自己是所主張著作權的權利人。我國相關法律對著作權權利歸屬證明問題做了規定。《著作權法》第11條第4款規定：如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條規定：當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據;在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證明的除外。可以看出，法律對如何證明著作權人規定了幾個規則：
1、原告提交證據證明作品上署有其名的，即推定原告為著作權人，除非有相反證據推翻。此規則的運用應注意以下三點：
一是上述具有推定效力的署名必須是正式的署名，符合行業慣例和大眾習慣，讓人確信那是作者的署名；二是所署的名既可以是真名，也可以是筆名、假名、藝名等，但是對于后者，應該提供證據證明筆名、假名、藝名等與作者之間的一致性；三是所謂作品既包括作品的原件，也包括作品的復制件。
2、原告提交了所主張著作權的作品的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，查證屬實的，可以認定原告為著作權人;被告否認原告為著作權人的，應由被告舉出相反的證據反駁。
3、以署名的方式對權利人進行推定或者以上述證據對權利歸屬進行證明的，可以被逆轉、被推翻。以署名的方式認定作者的身份畢竟是一種推定，在有相反證據足以證明署名人并非作者的情況下，這種推定可以被逆轉。作品的底稿、原件、合法出版物等證據，不能查證屬實，或者被告舉出了相反的證據予以反駁的，也可以推翻原告的主張。
下面我們看一下有關這一證明規則的一個典型案例：
原告方是近幾年在知識產權領域通過系列的著作權維權訴訟而為人熟知的華蓋創意（北京）圖像技術有限公司（以下簡稱北京華蓋）。
北京華蓋在華提起的系列案件就有多達幾千起，有法院以北京華蓋網站的涉案圖片上的“gettyimages ”水印為《著作權法》意義上的“署名”、網頁下方聲稱的版權日期“copyright：1995-2011”作為其享有著作權的時間，而北京華蓋網站上所有的圖片都有類似的標注。
被告經查看北京華蓋的美國母公司GETTY IMAGES,INC.的官方網站發現，原告及其母公司將其網站上所有的圖片都打上水印（無論著作權歸屬），而在圖片下方相關信息欄中的“copyright”有的標示為GETTY IMAGES,INC.。大多數則標注為其他版權人。這說明圖片上有“Getty Im-ages”水印的，并不能證明該圖片的著作權歸屬于GETTY IMAGES,INC.，即該水印不能認為是《著作權法》意義上的“署名”，只有“copyright”有的標示為GETTY IMAGES,INC.的才屬于該公司享有著作權的作品。
北京華蓋網站上對涉案圖片的信息介紹與GETTY IMAGES,INC.網站的介紹不一致，GETTY IMAGES,INC.網站上并沒有標示“copyright”，僅標示了“credit”，而“credit”標示為案外第三人（Datacraft），華蓋的中文網站隱去了“credit（作者）”的信息。經被告進一步查詢，發現該圖片的真正權利人是一家日本atacraft公司。經電子郵件聯系Datacraft也確認其享有系爭圖片的著作權，經查詢該公司授權的網站的涉案圖片像素更高。
被告進一步舉證：北京奧運會主場館鳥巢、水立方建成于2008年，gettyimages.cn網站下卻顯示“版權所有：1995—2011”。事實上，gettyimages.cn網站中每個圖片下均顯示“版權所有：1995—2011”，其應該是指該公司設立的時間，但對應gettyimages.com網頁并未顯示此內容。
從2008年作為上市公司的美國蓋帝向美國證監會提交的2007年年度報告[5]中其對自己的“Intellectual Property（知識產權）”等部分的介紹可知，美國蓋帝自認為對于網站上的絕大部分圖片其僅享有分銷權，而圖片的著作權仍然在原始著作權人手中的事實。
在被告舉出上述證據后，北京華蓋所慣用的權利證據被擊穿，主動撤訴。
因此，在具體的案件中，如果被告方提出了足夠的“相反證據”，法院應該要求類似北京華蓋的原告出示進一步的權屬證據，這對于發現案件真實是很有必要的，防止一方“渾水摸魚”，通過訴訟獲取不正當的利益。
（二）侵權證據的認定
1、侵權網站的歸屬證據認定
司法實踐中法院通常依據ICP備案信息或者網頁中有關網站經營者的標示來確定侵權網站的歸屬，而這可能是不充分甚至不準確的。
侵權網站中一般會有ICP經營許可證、文網文證、工業和信息化部ICP/IP備案信息、網頁中有關網站經營者的標示、域名注冊信息、網頁版權標注、IP地址備案信息等，要根據這些信息本身的特點來確定認定的標準。
（1）ICP經營許可證、文網文證
在我國實行經營性網站行政許可制度的前提下，ICP經營許可證、文網文證具有國家行政主管機關確認的效力，其在認定經營性網站的歸屬時具有較強和直接的證明力，法院可以直接依據ICP經營許可證和文網文證上記載的“經營單位名稱”認定侵權網站的所有人身份。
（2）ICP備案信息
由于國家有關電信管理部門對非經營性網站的備案只進行形式審查，而不進行實質審核。因此，ICP備案信息并不具備行政確認的效力，其作為網站歸屬的證據證明備案信息內容不真實時，該備案信息的證據效力可以被推翻。同樣的，經營性網站在取得ICP經營許可證后，需要進行信息備案，對此備案信息的證據效力，應等同于非經營性網站ICP備案信息的證據效力。
此外，根據國家的相關規定，經營性網站在取得ICP經營許可證后，還應持該ICP經營許可證向企業登記機關辦理登記手續。因此，經營性網站除了進行ICP信息備案之外，還應當向所在地的工商登記機關辦理工商登記備案手續。對此工商備案信息，雖然根據有關規定要求應當與ICP經營許可證的內容嚴格一致，但是在證據的證明力問題上，同樣由于工商登記機關不進行實質審查，因此不具有直接的證據效力，而只能作為網站歸屬的初步證據。
（3）網頁中有關網站經營者的標示
通常，在網站的尾頁會有諸如“聯系我們”或其他顯著標示表明網站的經營者，這也可以作為認定網站經營者的證據。當然，網頁中有關經營者的標示也并不具備絕對的證明力，當有相反證據足以推翻其證明效力時除外。
（4）網頁中的版權標注
一般情況下，網站所有人會在網站中標明版權所有，權利人以此作為網站歸屬證據的，應當認定具備初步的證明力，但是在有相反證據證明的情況下是可以被推翻的。這是因為“版權所有”聲明可能僅僅標示的是設計網頁整體結構、風格等著作權的權利主體，而不是網站的所有人。在實踐中，網站的版權歸屬與網站權利歸屬可能是同一的，但也并不必然重合。
（５）域名注冊信息
當網站經營者與其域名持有人具有一致性時，域名注冊信息可以作為認定網站歸屬的證據之一。但是，實踐中同一網站對應多個域名，多個域名又歸屬于不同持有人的情形大量存在，此時域名持有人與網站經營者發生分離，兩者并非同一主體。故域名注冊信息不能作為認定網站歸屬的直接證據。
（６）ＩＰ地址備案信息
由于ＩＰ地址的分配管理具有較強的技術性和靈活性，因此，不能直接從ＩＰ地址備案信息中判斷網站所有人。
綜上所述，我們可以得出結論：法院可以直接依據ＩＣＰ經營許可證和文網文證上記載的“經營單位名稱”認定侵權網站的所有人身份；ＩＣＰ備案信息僅具有初步的證明力，當有相反證據足以證明其記載內容不真實、不正確時，其證明力可以被推翻；網頁中有關網站經營者的標示及版權聲明的證明力與ＩＣＰ備案信息相近，如果不一致可以作為共同被告；而域名所有人信息和ＩＰ地址備案信息僅具有參考意義。
２、公證文書的證明力
知識產權證據通常通過公證書的形式予以固定，公證書應具備與其證明效力相當的、嚴謹的制作過程。對于具有瑕疵的公證書的證據效力如何認定是具有十分重要的意義的。實踐中，有些判決根據《民事訴訟法》第６９條的規定，簡單地將公證書作為認定事實的根據，對于相對一方對公證書提出的質疑，往往要求其提供充分相反證據推翻公證證明，而對公證書本身已經存在瑕疵則較少就具體情況作具體的分析。
筆者認為，在司法實踐中對瑕疵公證文書效力認定需要區分是屬于重大瑕疵還是可以予以合理解釋的瑕疵。對后者法官一般應該認可其效力的，而對前者則可以依法排除其效力。比如下面這個案例：原告發現一網吧在網上非法復制、下載其享有版權的電影作品，遂委托公證人員以消費者身份至該網吧公證保全，并對公證過程制作了公證文書。該公證書所記錄的網吧名稱與被告一致，但地址為某某路２２號，而被告位于某某路２３號。同時，某某路２２號為另一家網吧。這樣的公證書存在重大瑕疵，被告即便不提供相反證據，其效力也是無論如何不能被認定的。
對于網頁公證的證據，最高人民法院通過申訴案件最高人民法院（２００８）民申字第９２６號民事裁定建立了一個公證證據審查規則，必須引起從事相關業務的律師及法官的重視：對于當事人提供的相關公證證據，人民法院在必要時可以根據網絡環境和網絡證據的具體情況，審查公證證明的網絡信息是否來自于互聯網，并在此基礎上決定能否作為定案依據。因為，在技術上確實存在可以預先在本地電腦中設置目標網頁，通過該電腦訪問互聯網時，該虛擬的目標網頁與其他真實的互聯網頁同時并存的可能性。當公證行為是在公證處以外的場所進行，公證所用的電腦及移動硬盤在公證之前不被公證員控制，且公證書沒有記載是否對該電腦及移動硬盤的清潔度進行檢查的情況下，法院認為此類公證書雖能證明在公證員面前發生了公證書記載的行為，但還不足以證明該行為發生于互聯網環境之中。相關案件的代理律師在指導當事人做公證時必須避免上述瑕疵，法官在對待相關案件時也應該對其可能存在的虛假證據予以重視。
（三）知識產權侵權訴訟賠償證據的舉證與認定
《著作權法》第４８條規定了權利人的實際損失額；侵權人的非法獲利額；５０萬元人民幣以下酌定的賠償數額證明和計算標準。然而，在司法實踐中實際損失、非法獲利通常難以證明，通常許可使用費難以簡單類比和認定，故幾乎全部判賠都適用法定賠償來確定。這客觀上造成了法官裁量權過大，法官壓力大，勝敗方都不服；裁判尺度不統一，同案不同判現象較多；判賠額普遍偏低，難以制止惡性侵權等負面效應的出現。對于這樣的情況，除了通過修法進行完善外，相關案件的代理人積極舉證，法院采取靈活、公正的證據認定規則也具有十分重要的意義。
實踐中也有部分高額判賠的案例，比如北京市第一中級人民法院（２００５）一中民終字第３４６５號民事判決大恒公司訴成都拓能公司著作權侵權案判賠１８００萬元人民幣。在中糧訴嘉裕公司“嘉裕長城”葡萄酒商標侵權案中，北京市高級人民法院一審判決：被告賠償經濟損失１５５２７４７９元人民幣；最高人民法院二審判決：被告賠償經濟損失１０６１４０９０元人民幣。在這兩個案件當中，法院應原告要求及時準確地進行訴訟證據保全，并根據獲得證據采取公允客觀的原告損失或被告獲利的計算方式，使得高額判賠具有堅實的基礎，勝敗方皆服。
在一起網絡游戲侵權案件中，原告廣州光通通信發展有限公司是《惡魔的幻影》（又名《傳奇三代》，又稱傳奇３Ｇ或傳奇３）游戲在中國大陸地區的運營商，被告談文明、劉紅利、沈文忠編寫外掛軟件并設立網站銷售。光通公司報案后，談文明等被抓獲。生效刑事判決書認定，談文明等通過信息網絡等方式經營上述外掛軟件的金額達人民幣２８１７１８７．５元人民幣。２００７年８月９日，法院終審判處３人２至６年有期徒刑。刑事判決書生效后，光通公司向三被告提起民事訴訟，要求三被告賠償經濟損失２４９萬元人民幣。審理過程中，雙方達成調解，三被告賠償原告２４９萬元人民幣。
類似案例給原告律師以下一些啟示，值得關注：
１、對侵權者上下游企業遠交近攻，利用各種方式設法取得原材料采購合同、加工合同、銷售合同等證據。
２、學會借力取證，在初步掌握證據的基礎上，請求工商、公安、質檢開展行政執法，取得庫存數量、進出庫價格等證據。這些通過行政執法途徑取得的證據在民事訴訟中會發揮重大的作用。
３、申請法院對案外人調查取證，比如對銀行、支付寶、上下游企業、代理商的合同等進行取證。
４、向法院申請證據保全，爭取查封被告財務賬冊。
５、借鑒《惡魔的幻影》案的作法，采取先刑后民、先行后民的維權。
綜上所述，知識產權訴訟證據相對于傳統的民事訴訟證據有其自身的特點，無形性、隱蔽性、技術性等特點使法院很難客觀全面地了解侵權的真相，因此必須根據知識產權訴訟證據的特點采取相應的證明標準和認定規則。法院在認定知識產權訴訟證據時，需要運用全面、客觀審核認定證據的原則，綜合案件的全部證據予以審查判斷：對有相關證據互相印證的事實予以認定；對相互之間矛盾的證據，應結合案件情況，判斷各自證明力的大小，并對證明力較大的證據予以確認。以前對于知識產權訴訟有較強指導作用的《關于民事訴訟證據的若干規定》在當前的訴訟中似有不被法院重視的趨勢，在新的《民事訴訟法》出臺后，其適用如何把握急需最高人民法院進一步地予以明確，以盡量減少訴訟的不確定性。●
滬公網安備 31010402007129號
