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通常，提供P2P技術的網絡服務商不會直接實施通過網絡傳播作品的行為，而是在客觀上為網絡用戶傳播侵權作品提供技術支持，起到了幫助侵權的作用。如果該網絡服務商對此在主觀上存在過錯，將因間接侵權行為而承擔共同侵權責任。本案的裁判說明，網絡服務商對于其網站上發生過侵權訴訟的網絡用戶未盡合理的注意義務即為主觀過錯的一種表現形態。
一、案情簡介
上訴人（原審原告）：莊則棟、佐佐木敦子；被上訴人（原審被告）：上海隱志網絡科技有限公司（以下簡稱隱志公司）。
原審法院經審理查明：1998年7月至2008年7月，紅旗出版社出版《鄧小平批準我們結婚》一書，載明編著者為莊則棟、佐佐木敦子。
2010年3月26日，莊則棟、佐佐木敦子委托代理人張瑜進行證據保全。公證處出具的公證書證實，隱志公司經營的VeryCD網站上顯示有作者為莊則棟、佐佐木敦子的《鄧小平批準我們結婚》一書的有聲讀物，該有聲讀物發布者的網絡用戶名是nobodyvssomebody，資源下載鏈接地址是ed2k://|file|%5B%E5%B0%8F%E8%AF%B4%E8%BF%9E%E6%。
在二審審理期間，上訴人的委托代理人向法院提交了用以證明網絡用戶nobodyvssomebody曾因在VeryCD網站上發布《黑道》一書的有聲讀物而引發相關侵權訴訟的判決書；用以證明網絡用戶nobodyvssomebody為VeryCD網的高級用戶；已上傳了88個資源，涉及眾多知名作家和作品的公證書；用以證明VeryCD網經營主體變更過程的工商登記資料以及用以證明VeryCD網應用技術的證人證言。被上訴人則提交了用以證明VeryCD網的經營者沒有修改網絡用戶nobodyvssomebody注冊時間的網頁截屏信息以及用以證明VeryCD網應用技術的證人證言。
二審法院經審理查明：VeryCD網的創始人為黃一孟、戴云杰等人，VeryCD網由上海維西網絡科技有限公司（以下簡稱維西公司）負責經營，網站負責人為維西公司股東兼法定代表人黃一孟，戴云杰系維西公司另一股東。2009年11月2日，維西公司將VeryCD網轉讓給由戴云杰擔任股東兼法定代表人的隱志公司經營，并由隱志公司承繼VeryCD網的所有權利。2009年12月22日，維西公司注銷工商登記。根據工業和信息化部電信管理局、上海市通信管理局備案的網站信息，VeryCD網站負責人于2011年1月17日變更為戴云杰，但網站負責人郵件地址、手機號碼等基本信息仍為黃一孟個人信息。VeryCD網官方網站相關資訊顯示黃一孟自2003年9月至今為VeryCD老板及站點管理員。
VeryCD網是基于P2P技術的互聯網資源分享平臺，網上資源的簡介及鏈接地址等內容由網絡用戶根據網站設置的引導程序輸入，網站根據網絡用戶的建議或者第三方網站的數據統計，對網絡用戶上傳的資源進行分類。當上傳的資源可讀性較強，點擊率較高時，網站管理系統會自動將該資源加精，推薦到精華區。網站版面的廣告內容由相應廣告客戶生成，廣告頁面存儲在網站的服務器上，并由網站定期改動模版。
網絡用戶nobodyvssomebody在VeryCD網上的注冊時間為2005年3月29日，為VeryCD網的高級用戶（金光盤級，僅次于最高的電驢級）。自2005年10月17日至今，nobodyvssomebody在VeryCD網上發布的資源有88個，分為“綜藝”和“資料”兩類，其中精華資源82個，普通資源6個。在精華資源中，資源名稱涉及[資料]《紅色警衛》鄔吉成著（著）張謠演播七集MP3[ISO]；[資料]《豪門驚夢》作者：梁鳳儀演播：陳阿喜22集[ISO]；[資料]《我的伯父周恩來》周秉德著（著），作家鐵竹偉執筆35集 WMA格式[ISO]；[資料]《大法官》張宏森著（著）55集 MP3[ISO]等眾多作品。
2005年11月27日，網絡用戶nobodyvssomebody在VeryCD網站上發布《黑道》一書的廣播劇內容而引發崔亞斌訴維西公司、黃一孟侵犯著作財產權糾紛一案，該案被告維西公司、黃一孟的共同委托代理人系時任維西公司職員的葉驥崗。
2006年1月13日，網絡用戶nobodyvssomebody在VeryCD網站上發布《鄧小平批準我們結婚》一書的有聲讀物，至莊則棟、佐佐木敦子公證保全侵權證據時止，該資源瀏覽的次數為2315次，收藏次數為3次。2010年8月18日，莊則棟、佐佐木敦子向法院提起訴訟，狀告隱志公司侵害其享有的前述作品的信息網絡傳播權，該案一審時隱志公司的委托代理人仍為葉驥崗（現任隱志公司職員）。
莊則棟、佐佐木敦子在一審時支出購書費26.90元，公證費6260元，律師費1萬元。
二、審判結論
原審法院認為：涉案有聲讀物由網絡用戶nobodyvssomebody發布，并不儲存在隱志公司的服務器中,資源下載的鏈接地址也不在隱志公司網站上，隱志公司的網站提供的是鏈接服務，故莊則棟、佐佐木敦子主張隱志公司直接侵權缺乏依據。同時，鑒于用戶提供的鏈接內容是海量的，不可能要求隱志公司逐一下載用戶的資源進行一一審核。而且，有聲讀物不同于影視作品，制作成本較低，一般愛好者也可將其自行制作的有聲讀物的鏈接資源上傳至網上供網絡用戶分享。從用戶發布的信息來看，不能當然地推斷出，隱志公司明知或應知涉案有聲讀物未經權利人授權而仍然提供鏈接，故不構成幫助侵權。同時，鑒于隱志公司收到起訴狀后對涉案有聲讀物名稱關鍵字進行了屏蔽，其已經履行了作為網絡服務商的責任。據此駁回莊則棟、佐佐木敦子的訴訟請求。
二審法院認為，隱志公司經營的VeryCD網是基于P2P技術實現網絡資源分享的網站。由于P2P技術的使用，網絡用戶能夠實現點對點的數據交換，而不需要通過網絡中心服務器進行中轉。當P2P軟件用戶非法傳播他人作品時，盡管提供P2P技術的網絡服務商在客觀上起到了幫助P2P軟件用戶傳播侵權作品的作用，但不能以此客觀結果來簡單地判定提供P2P技術的網絡服務商需要承擔侵犯他人著作權的責任。根據《信息網絡傳播權保護條例》第23條有關“提供搜索和鏈接的網絡服務提供者明知或應知鏈接對象侵權的，應當承擔共同侵權責任”的規定，只有當提供P2P技術的網絡服務商存在主觀過錯時，才會因為間接侵權行為而承擔共同侵權責任。而判斷網絡服務商是否存在主觀過錯時，需要綜合網絡服務商的經營行為來進行客觀化的認定。鑒于VeryCD網的網絡用戶nobodyvssomebody曾經引發他人與VeryCD網的著作權侵權訴訟，而經營VeryCD網的維西公司和隱志公司實際經營者高度混同，故隱志公司對網絡用戶nobodyvssomebody曾經涉嫌侵犯他人著作權的情況應當是清楚了解的；且網絡用戶nobodyvssomebody在VeryCD網上發布的資源涉及諸多名家著作，即使一名普通的網絡用戶，也能夠意識到該用戶發布的資源存在著重大的侵權嫌疑，更何況隱志公司作為一家專業從事互聯網資源分享的網絡服務商，更應當有能力發現該用戶存在重大的侵權嫌疑。此外，網絡用戶上傳資源的受關注程度與網絡服務商通過出售廣告位謀取商業利潤的大小密切相關，上傳資源的點擊率越高，廣告主投放廣告的積極性也就越高，網絡服務商也因此可以獲得較高利潤。而權利和義務的對等性也就進一步加重了網絡服務商對點擊率較高的所謂精華資源的注意義務和審查職責。本案的發生一定程度上就是因為隱志公司疏于履行作為網絡服務商的注意義務，漠視其高級用戶nobodyvssomebody涉嫌侵權事實的結果。綜上分析，二審法院認為，隱志公司對網絡用戶nobodyvssomebody在VeryCD網上發布《鄧小平批準我們結婚》一書的有聲讀物，侵害了莊則棟、佐佐木敦子享有的該作品的信息網絡傳播權，具有主觀過錯，應當承擔共同侵權責任。同時，鑒于上訴人莊則棟、佐佐木敦子訴請被上訴人隱志公司賠償53萬元，但未提供其因侵權行為遭受的損失或者隱志公司因侵權所獲利潤的證據，故綜合考慮作品類型、侵權行為性質、持續時間、侵權后果、隱志公司的主觀過錯程度等情節予以確定。據此判決隱志公司停止侵害莊則棟、佐佐木敦子享有的《鄧小平批準我們結婚》一書的信息網絡傳播權；賠償莊則棟、佐佐木敦子經濟損失及合理開支人民幣5.5萬元。
三、評析意見
本案主要的法律問題在于提供P2P技術的網絡服務商是否應當對發生過侵權訴訟的網絡用戶履行合理的注意義務。由于涉及到網絡技術及相應的法律適用問題，需要遵循“技術問題技術分析，法律問題法律解決”的審理思路做出判斷。
（一）P2P軟件技術的應用特征
P2P是英文Peer to Peer（“點”對“點”）的簡稱，是本世紀初問世的一種新型的網絡信息傳播技術。P2P技術的出現,使得信息傳播擺脫了對網絡中心服務器的依賴,網絡用戶能夠相互之間進行數據交換,而不需要通過網絡中心服務器進行中轉。在P2P網絡系統中,每個使用P2P技術的用戶利用P2P軟件都可以在本機的硬盤上設有一個“共享目錄”（相當于一個文件服務器），如果其愿意與他人分享電影、音樂或軟件等文件,就可以將這些文件拷貝至該“共享目錄”中,只要這名用戶打開計算機、保持聯網狀態并運行該P2P軟件,其他任何同樣使用該P2P軟件的用戶就可以通過輸入關鍵詞搜索到這名用戶拷貝在“共享目錄”內的文件,并可以將其感興趣的文件下載到自己的計算機中。與傳統網絡信息技術相比，P2P技術的明顯特點在于：即使網絡服務商的主服務器關閉，使用P2P技術的網絡用戶仍然可以從其他使用P2P技術的網絡用戶處獲得所需要的信息。
（二）提供P2P技術的網絡服務商承擔侵權責任的要件
P2P技術并非單純的惡意軟件，更多的時候，它能夠為網絡用戶傳播交流資訊提供技術支撐，并促進互聯網產業的發展。當然，P2P技術也可能被網絡用戶用于非法傳播侵權作品，從而侵犯了著作權人享有的信息網絡傳播權。但是，需要指出的是，當使用P2P技術的網絡用戶非法傳播侵權作品時，盡管提供P2P技術的網絡服務商客觀上起到了幫助該網絡用戶實施非法傳播侵權作品的行為，但我們不能簡單地據此認定該網絡服務商需要承擔著作權侵權責任。理由在于：提供P2P技術的網絡服務商沒有直接實施侵犯著作權人享有的信息網絡傳播權的行為，不構成直接侵權。至于該網絡服務商是否因間接侵權行為而承擔共同侵權責任的問題，其構成要件為：1、有直接侵權行為存在；2、客觀上參與、幫助了直接侵權行為；3、主觀上有過錯。本案中，隱志公司的行為符合了上述前兩個構成要件，關鍵在于是否符合第三個構成要件，即隱志公司是否存在主觀過錯。
（三）網絡服務商主觀過錯的判斷標準
根據《信息網絡傳播權保護條例》第23條有關“提供搜索和鏈接的網絡服務提供者明知或應知鏈接對象侵權的,應當承擔共同侵權責任”的規定，判斷提供P2P技術的網絡服務商主觀過錯的標準分為明知和應知兩類：1、明知。司法實踐中，明知的認定主要表現為：一是P2P網絡服務商自認其知道P2P用戶實施侵犯著作權的行為,但其未采取措施消除這種行為,此為自認的明知；二是根據“通知—刪除”規則,如著作權人發出確有證據的警告后,P2P網絡服務商仍未采取措施消除侵權行為,可以認定網絡服務商構成明知,此為推定的明知。2、應知。所謂應知,是指根據P2P網絡服務商的預見能力和預見范圍,如果其應當預見到P2P軟件用戶存在實施侵犯他人著作權的行為,但由于其未盡到謹慎和注意義務,導致損害后果發生或擴大的,就應當認定該網絡服務商存在主觀過錯。
本案中，隱志公司自始至終都否認其明知上傳至其網站的涉案有聲讀物系侵權作品，且莊則棟、佐佐木敦子也未提供證據證明其向隱志公司發送了符合法律要求的警告，故現有證據無法證明隱志公司有明知其網絡用戶nobodyvssomebody實施侵權行為的主觀過錯。
但是，我們認為，隱志公司應知其網絡用戶nobodyvssomebody實施了侵權行為。理由是：第一，涉案用戶已經引發過侵權訴訟，在前次侵權案件中，VeryCD網的原經營主體系該案的被告，該案的委托代理人在本案一審時中仍為委托代理人，同時，VeryCD網的前后經營主體實際經營者高度混同，因此可以推定隱志公司對其網絡用戶nobodyvssomebody曾經引發侵權訴訟的事實應當是清楚了解的；第二，如果VeryCD網的經營者關注網絡用戶侵權情況的話，在發生侵權訴訟之后，就應當有意識地去關注一下該網絡用戶上傳資源的情況。而該用戶上傳的資源多達88個，涉及諸多名家著作，正常情況下，該用戶是不可能獲得這么多作者合法授權的。因此，一般的網絡用戶都能夠意識到該用戶存在重大侵權的嫌疑，更何況隱志公司作為一家專業從事互聯網資源共享的網絡服務商，更有能力認識到該用戶侵權的事實；第三，該用戶系VeryCD網的高級用戶，上傳了86個精華資源，為隱志公司帶來了相應的廣告收益。而權利與義務的對等性加重了隱志公司的注意義務。據此，我們認為，隱志公司應當知道鏈接對象侵權，對侵權行為的發生存在主觀過錯，應當承擔共同侵權責任。
（四）侵權損失法定賠償的酌定因素
本案中，莊則棟、佐佐木敦子并未向法院提交其遭受實際損失和隱志公司違法所得的證據，且在審理中明確主張按法定賠償的最高標準計賠其損失。我們在審理中，重點考慮作品類型、侵權行為性質、持續時間、侵權后果、隱志公司的主觀過錯程度等情節予以確定。鑒于涉案作品為知名人士的著作，自1998年7月出版發行至今已經三次印刷，該作品的有聲讀物在2006年1月即上傳至VeryCD網，因P2P技術的使用會被作為“侵權種子”反復傳播，對涉案作品的正常銷售產生直接影響，且隱志公司疏于履行自己的注意義務，對侵權行為的發生具有主觀過錯，故我們在參考了同類案件賠償數額的情況下，酌情確定隱志公司賠償損失5萬元。同時，莊則棟、佐佐木敦子為制止隱志公司的侵權行為支出了調查、公證、律師費等合理費用，我們結合本案調查證據的難易程度以及二審時只針對一審訴訟請求進行處理等因素酌情確定隱志公司承擔合理開支5000元。●
（作者單位：上海市第一中級人民法院）
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