【案情簡介】

一、項目合同簽訂階段

國內某大型央企A公司在東南亞甲國中標某大型鋼鐵冶煉項目。該項目合同價格約為6億美元，項目業主為甲國國有企業B公司，項目承包商為A公司及B公司的工程建設子公司C公司共同組成的聯合體。在中標之后，A公司內審部門在準備簽署正式項目工程總包合同時，發現該合同項下的合同條款極為嚴苛，存在諸如不得調整價格、不允許承包商進行索賠、限制業主賠償責任、對承包商設定高額罰金等不合理安排。

A公司希望與業主協商修改合同條款，但被業主拒絕，理由有二：首先，業主在先前的招標過程中，已經將合同模板提供給了A公司，而A公司在提交標書時，曾經簽署過一份承諾書，表示對合同條款完全接受，沒有修改意見；其次，由于業主為甲國大型國有企業，其本次招標行為受甲國相關招投標法律的限制，在中標之后不得對合同條款進行實質性修改。A公司隨即聘請匯衡律師事務所提供法律支持，希望能夠化解合同條款中的法律風險。

二、簽約后項目實施階段

該項目順利簽約后，A公司與C公司組成的聯合體立即開始了項目實施工作。在項目初期順利展開之后不久，A公司就發現項目存在一系列問題。首先，業主在項目前期提供的工程資料有部分存在缺失和錯誤，而且未能按時提交項目場地；其次，作為承包商聯合體的成員，C公司雖然是一家東南亞國有的專業工程承包單位，但對于技術復雜、施工難度大的建設項目缺乏管理經驗和有能力的施工工人，導致項目進度緩慢；再次，在2015年之后，國際經濟環境有了很大的變化，甲國當地貨幣嚴重貶值，導致C公司缺乏足夠的資金完成工程本地部分的準備工作，進一步導致項目不能如期推進。

該項目的工期將在2015年年底屆滿，若屆時未能實現約定的完工條件，承包商聯合體將面臨數千萬美元的巨額罰款，同時A公司需要對C公司的賠償義務承擔連帶責任。于是，A公司再次委托匯衡律師事務所為其提供法律服務，以求化解可能出現的業主索賠風險。

【爭議焦點】

本項目在項目合同簽訂階段和簽約后項目實施階段主要存在以下兩個爭議焦點：

一、招投標過程中承諾不予修改的合同是否還能變更

本項目中，交易方以招標時承包商簽署過不修改合同承諾書，以及作為外國國資背景的交易方，受到該國招投標法限制，不允許在中標之后對合同進行實質性修改為由，拒絕對極為嚴苛的合同條款進行變更。于是A公司委托匯衡律師事務所進行法律分析，尋找控制合同風險的突破口。

二、項目工期延誤，是否全部責任都由承包商承擔

在本項目實施階段中，項目工期延誤，業主認為是承包商的責任、并威脅承包商進行罰款。A公司委托匯衡律師事務所提供法律支持，對項目工程進程進行詳細梳理，尋找化解業主索賠風險的途徑。

【代理思路】

由于本項目適用甲國法律，匯衡作為Meritas全球律師聯盟的中國成員所首先聯系到同聯盟中甲國律師事務所，對本項目中可能產生重大影響的甲國法律問題進行初步分析，同時結合本項目的具體情況和委托人的要求，全面審查了項目文件資料，進行了詳細的法律分析。

一、項目合同簽訂：以技術附件作為突破口，逐步將合同修改的范圍擴大到對委托人有巨大法律風險的事宜

匯衡律師接受委托后，立即全面審查了項目情況，對業主的招標文件、承包商的投標文件、雙方達成的技術附件等數千頁的文件資料進行了仔細梳理，并深入了解了雙方的談判經過。經檢索，匯衡律師發現業主提供的合同版本是由業主基于FIDIC銀皮書、并參照業主之前與其他國際承包商的合同條款“混搭”而成，其條款設計極為復雜，甚至存在相互沖突。同時，匯衡律師經過仔細查閱雙方達成的技術附件，發現在工程進度、技術標準、質量管理、工期索賠、價格索賠等重大方面雙方希望實現的安排沒有反映在業主準備的合同之中。

因此，匯衡律師首先與A公司商務、造價、工程、物流、控制和法務部門共同分析和確定了合同中需要修改的偏差點，并對每一偏差點的風險等級進行打分，在不實質性修改合同的基礎上逐項在技術附件中找到可以取代EPC法律條款適用并有利于委托人的內容。隨后，匯衡律師數次前往甲國，與業主及其項目團隊進行合同談判。

在談判初期，業主的法務人員態度強硬，堅決不接受任何實質性修改。匯衡律師注意到其法務人員并不了解項目相關商務和技術事宜，因此充分利用雙方已經達成的技術附件，向其闡釋合同的不合理規定及可能造成對各方都有負面影響的法律風險。經過四周的談判，匯衡律師終于成功地說服業主對合同進行了170余處的修改，其中先前列出的高風險偏差點全部按A公司可以接受的方式進行了調整。

二、項目施工階段：幫助委托人改變國內工程項目的思路，敢于立足合同的約定及時主張自己的權利

項目施工過程中，業主口頭向承包商表達了若未能按期完工將計收罰金的意愿。而經過匯衡律師檢索發現，面對一步步在延誤的工期，承包商從未向業主進行過任何工期索賠，委托人既沒有對業主也沒有對承包商聯合體中的C公司在項目執行過程中的各種未履約行為提出過任何書面異議。

匯衡律師立即協助A公司的各個部門梳理對項目執行過程中業主和C公司存在的各種問題進行系統梳理，請項目組的各個分區組尋找業主和C公司可能存在的違約行為，并要求提供書面文件支持，包括各方簽署的往來信函、會議紀要、工作報告等，從中梳理有利于A公司向業主進行索賠的事由。

隨后，匯衡律師協助A公司先發制人，率先向業主提出要求簽署增加工期的合同修正案，并制作了詳實的書面材料證明業主存在的不履約或未完全履約行為。此外，在A公司的談判過程中，匯衡律師協助其提供了C公司未能履約的證明材料，證明造成工期延誤的主要原因是C公司導致，并強調若A公司承擔連帶責任進行賠償后，仍然要向C公司進行索賠。最終各方同意簽署延長工期的修正案，A公司成功地化解了業主可能提出的工期索賠風險。

三、項目管理：建立全面、有效、合法的索賠機制，對項目索賠進行有效的流程管理、內容管理，能夠為成功索賠提供有效的保障

索賠是承包商和業主之間權責關系和工程風險承擔比例的合理再分配,是一種正當的權利要求，也是國際建設工程項目中承包商維護自身合法權益的重要手段，是一種以法律和合同為依據、合情合理的行為。但是，由于我國建筑市場實踐中，承包商更偏重于迅速解決問題、維護業主關系,使得施工索賠對國內企業來說往往是建設工程項目管理中一個相對薄弱環節。經過此番項目索賠，匯衡律師協助A公司建立起一整套全面的項目索賠機制，并對項目組有關人員進行了項目索賠的法律培訓，以便項目組在之后的項目過程中能夠更好地利用合同條款中的保護機制維護自身利益。

【案件結果概述】

一、項目合同得以按照承包商接受的方式成功修改

本項目的合同簽訂，最終以技術附件為突破口，經過反復談判，匯衡律師成功說服業主對合同進行了170余處的修改，其中大部分風險點都得以變更，高風險的偏差點全部按委托人可以接受的方式進行了調整。匯衡律師協助委托人有效控制和降低了合同風險，獲得了A公司領導和項目團隊的高度認可。

二、委托人與業主達成了修改工期的修正案，成功地化解了業主可能提出的工期索賠風險

面對工期的拖延和業主的罰金警告，匯衡律師協助委托人通過先行向業主提出索賠的方式，成功促使業主達成了修改工期的合同修正案，最終化解了可能的索賠風險。同時，匯衡律師還協助A公司扭轉了國內建設工程項目的思路，面臨潛在違約風險時敢于立足合同的約定及時主張自己的權利，并協助A公司建立起一整套全面的項目索賠機制，使其對項目索賠進行有效的流程管理、內容管理，優化了項目管理，增強了項目施工的保障。

【案例評析】

隨著“一帶一路”戰略的持續推進，中國企業對外投資蓬勃發展，其中建筑工程項目也持續增長。作為一個跨境建筑工程項目，本項目充分反映出該類型案件的主要難點：（1）專業性極強，涉及到建設工程從招投標、設計、施工、項目管理、質量鑒定、進度管理、竣工驗收等多種領域的專業工作；（2）法律關系復雜，合同權利義務內容繁多，各方當事人之間關系錯綜復雜，常常存在多重法律關系，各方之間責任承擔容易出現爭議；（3）適用外國法律，陌生的法律體系帶來各種法律風險使得海外建設工程項目面臨更為復雜的挑戰。

從該項目中可以看出，國內企業在進行國外工程項目的招投標及項目執行過程中，往往還是帶著“在國內干工程”的慣性思維，這在以下幾個方面可能造成實質性的法律風險：

一、不重視合同文本的審查，忽視合同條款的作用而片面依賴合同履行過程中與業主和相關參與方的溝通；

二、不了解項目所在地的法律環境，對于項目的監管環境缺乏客觀判斷；

三、不習慣運用法律手段維護自身利益，出于害怕損害與業主和相關參與方良好關系的考慮，不愿意以法律手段處理糾紛；

四、管理體系偏重商務和技術領域，對于合規和法律方面缺乏重視，也沒有相應的人才儲備。

【結語與建議】

在“一帶一路”的背景下，國內企業不僅要做到“走出去”，還要力爭做到“走得穩”和“走得好”。這就意味著國內企業必須以更開放的態度接受挑戰。對此建議國內企業：首先，要改變固有思維和管理模式，避免在國內市場中輕商務、輕法律的思維習慣；其次，要準確把握談判地位，重視法律合同的談判協商、起草與簽署，注意合同條款的設置，強化流程和文件方面的法律審查；再次，熟悉和了解自身的法律權利及義務，積極行使合同權利以爭取主動地位，敢于使用法律工具維護自身權益，同時，在項目執行過程中應注意保存證據；最后，面對陌生的外國法律制度，具有全球律師合作網絡并清楚國內企業在實踐中風險點的資深中國律師可以更好地為國內企業進行風險提示、保障權益，聘請熟悉中外法律體系和跨境法律服務的專業律師保駕護航是十分重要的。