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（本文由上海律協國際貿易與反傾銷業務研究委員會上傳并推薦 ）
一、
前言
一般而言，境外擔保是指中國境外機構作為擔保人向中國境內機構出具擔保，承諾當債務人未按照主合同約定償付債務時，由擔保人履行相應的償付義務。隨著我國經濟全球化程度的增加，境外擔保越來越多地出現在中國境內的各種經濟活動中，例如境內金融機構在發放貸款時開始接受境外擔保的做法已經被廣泛實踐。然而在其他領域，盡管境外擔保的設立時常在實務中出現，但是現行的外匯管理制度卻無法給予其明確的定位，由此帶了不少的問題。
例如，國內貿易的雙方為了確保交易的履行，債權人往往會要求債務人就債務的履行提供擔保。如果債務人有外資背景，境外機構此時就會作為擔保方介入到交易中來，而國內貿易的過程中一旦發生擔保履約事項，境外機構往往需要以外幣形式向境內機構承擔償付義務。但在實踐中債權人接受境外機構的擔保履約時常常會遇到外匯收結匯上的障礙。針對這一情況，本文將對國內貿易項下境外擔保涉及的外匯管理問題進行探討。需要指出的是，境外擔保的合法性和有效性取決于相應境外擔保合同所選擇適用的特定法律，由于各國法律就擔保問題的規定存在普遍的差異性，境外擔保本身的合法性和糾紛解決問題并不在本文探討范圍之內。
二、
典型案例：
國內A公司向國內某外商投資企業B公司出售大型機械產品，由于貨物價值巨大，交貨期限長，A公司同意在交易中給予B公司60天賬期，但要求B為此提供履約擔保。B公司提出由其境外母公司C公司提供擔保。由于C公司資產雄厚信譽卓著，A公司同意由C公司提供擔保。在此后的交易中，由于B公司無力按時支付貨款，A公司要求C公司作為擔保人承擔相應的付款義務，C公司同意承擔擔保責任并向A公司付款，但是只能以外匯方式進行支付，而A公司卻發現，無法在其外匯賬戶開戶銀行辦理該筆外匯的收入結匯。
三、
法律分析和解決方案
A公司無法收匯的原因在于，和通常的法律法規奉行的“ 法無明文禁止即為合法 ”不同，在外匯管制的大前提下，我國在外匯管理上實行的“法有明文規定方可為”，即只有相關外匯管理規范作出明文規定的情況下，外匯管理機構才會開放相應的通道，辦理相應的外匯收支事項。而我國現行的外匯管理制度對于國內貿易項下的境外擔保并無規定，少數涉及境外擔保的規定都針對境內金融機構向外商投資企業發放本外幣貸款時接受境外擔保的情況，對于A公司而言，來自C公司的這筆收入來源于國內貿易，在理論上應當屬于經常項目下的外匯收入，但由于A公司和C公司之間并沒有貿易關系，因此無法作為A公司的國際貿易收匯或者服務貿易收匯，也無法列入目前經常項目外匯管理項下的其他科目，因此外匯管理部門無法對該筆外匯收入予以結匯。
通過以上分析我們可以發現，上述交易架構雖然在合法性上并無瑕疵，但其中的擔保履約環節尚未納入我國現行的外匯管理制度，外匯管理機構也沒有為此類交易履約開辟相應的收匯通道。因此，如果想讓此類境外擔保成功履行，必須重新設定整個擔保的履行方式，使得整個境外機構的履約行為可以能夠通過現行開放的外匯交易通道進行。我們認為，可以通過以下兩種方式進行相應的履約行為：
1、擔保合同各方重新設立履約架構，由債務人以舉借外債形式完成擔保履約
由于現行的外匯管理體制沒有在經常項目下為國內機構收取境外擔保人的擔保款開辟通道，那么合乎邏輯的思路就是讓上述擔保款通過現有的外匯收支通道進入中國。比較方便的做法是讓債權人、債務人和境外擔保人三方就擔保的履行方式作出約定，當發生擔保履約事項后，由境外擔保人將擔保款提供給債務人，債務人以舉借外債的形式向外匯管理機構申報并收取外匯，并將收到的款項支付給債權人。
就適用主體而言，上述方案中，作為國內貿易項下債務人并提供境外擔保的必須是為外商投資企業。到目前為止，外匯管理機構在《國家外匯管理局關于核定2011年度境內機構短期外債余額指標有關問題的通知》依然不允許對中資企業舉借的短期外債結匯，因此中資企業無法實施本方案。目前實踐中也多為外商投資企業請其境外母公司或關聯公司擔任國內貿易項下的擔保人。
在目前的外債管理體制下，外商投資企業舉借外債具有相當的自由度。《外債管理暫行辦法》規定外商投資企業舉借的中長期外債累計發生額和短期外債余額之和應當控制在審批部門批準的項目總投資和注冊資本之間的差額以內。在差額范圍內，外商投資企業可自行舉借外債。超出差額的，須經原審批部門重新核定項目總投資。2005年發布的匯發〔2005〕74號《國家外匯管理局關于完善外債管理有關問題的通知》對上述“投注差”原則作出了一定限制，要求外商投資企業注冊資本不低于3000萬美元的，其短期外債余額與中長期外債累計發生額之和不得超過已繳付注冊資本的4倍；注冊資本不低于1億美元的，其短期外債余額與中長期外債累計發生額之和不得超過已繳付注冊資本的6倍。因此，只要外債累計數額符合上述規定，外商投資企業舉借外債并不需要相應主管部門的批準，只需向外匯管理機構備案即可。
對于債務人而言，此類外債一般可以作為短期外債備案。《外債管理暫行辦法》第二十七條規定：“境內企業所借短期外債資金主要用作流動資金，不得用于固定資產投資等中長期用途。”債務人以借款方式引入了境外擔保方的擔保款后，仍需要將此款支付給國內貿易項下的債權人，作為相應國內貿易項下的貨款。
需要注意的是，根據匯發[2004]42號匯綜發《國家外匯管理局關于改進外商投資企業資本項目結匯審核與外債登記管理工作的通知》，以及[2008]142號《國家外匯管理局綜合司關于完善外商投資企業外匯資本金支付結匯管理有關業務操作問題的通知》的規定，債務人用外債資金支付國內貿易項下的貨款時，如果一次結匯金額在5萬美元以上的，需按“支付結匯制”辦理，即債務人在向銀行申請結匯時，需要向銀行簽發支付命令函，授權銀行將結匯所得人民幣資金直接對外支付給國內貿易項下的債權人。
對于國內債權人而言，可以在設立擔保時就將上述方案作為擔保履行的方式予以約定，也可以在發生了擔保履約事項后再和擔保各方簽訂補充協議，將之作為履行擔保遇到外匯障礙的補救措施。但是，由于該方案的履行需要債務人的配合，因此債權人在簽訂相應的協議時應當明確一下幾點：
（1） 債務人應當承諾，在擔保期限內其依照中國外匯管理制度規定可借用外債的額度，不得超過境外擔保方提供的擔保金額，否則即應被視為違約并承擔相應的違約責任。這里強調債務人必須保持相應的外債額度，目的是避免未來發生履約事項時，債務人的外債額度不足導致境外擔保人的擔保款無法足額通過外債途徑進入中國。
（2） 債務人應當承諾，其應當辦理向境外擔保人借款的相應外債備案手續，并按外匯管理機構的要求辦理相應的結匯手續，由銀行直接將結匯后的人民幣款項支付給債權人。債務人怠于履行上述義務的即視為違約并應承擔相應的違約責任。此項規定主要是由于舉借外債及外債資金的結匯需要由債務人完成，因此必須為債務人設定相應的義務作為約束。
（3） 境外擔保人應當同意，擔保義務按上述方案履行后，只有在債務人將擔保款全額支付給債權人后，擔保人的擔保義務才履行完畢。此處要防止的情況是債務人和境外擔保人串通，將境外擔保人支付的擔保款挪作他用而不支付給債權人，同時境外擔保人也聲稱擔保義務已經履行完畢，拒絕承擔其他責任。在境外擔保人同意上述條款后，即使發生了債務人挪用擔保款的情況，債權人仍然可以保留要求境外擔保人繼續履行的權利，并在必要時通過訴訟方式維護自己的合法權益。
2、債權人通過訴訟或仲裁方式取得裁判文書，通過法院執行完成擔保履約
我國對經常項目項下外匯實施管理的基本原則是相應的外匯交易必須真實合法。 《中華人民共和國外匯管理條例》 第十二條規定：“經常項目外匯收支應當具有真實、合法的交易基礎。經營結匯、售匯業務的金融機構應當按照國務院外匯管理部門的規定，對交易單證的真實性及其與外匯收支的一致性進行合理審查。外匯管理機關有權對前款規定事項進行監督檢查。”可見，外匯交易的真實性和合法性是 外匯管理機構審查的 基本目標。但在實踐中外匯管理機構作為行政機關，其審查能力具有局限性，只能根據其專業領域內的法律和行政法規，對現有外匯管理通道下相對固定的外匯交易模式進行審查，沒有能力對各種類型的外匯交易都進行真實性和合法性的審查。但是，法院和仲裁機構出具的裁判文書卻可以被外匯管理機構所接受，原因正是由于法院和仲裁機構的裁判文書均建立在對事實的真實性和合法進行調查的基礎上。
《中華人民共和國民事訴訟法》第八十五條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”第八十九條規定：“調解達成協議，人民法院應當制作調解書。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。”第一百三十八條規定：“判決書應當寫明……（二）判決認定的事實、理由和適用的法律依據。” 《中華人民共和國仲裁法》第7條也規定：“仲裁應當根據事實，符合法律規定，公平合理地解決糾紛。”可見，無論是法院出具的調解書或判決書，還是仲裁機構出具的裁決書，都已經對相關外匯交易的真實性和合法性作出了確認，可以證明相關外匯交易已經符合了《中華人民共和國外匯管理條例》要求。
基于上述理由，考慮到法院和仲裁機構出具的裁判文書均由法院負責執行，國家外匯管理局于2003年5月27日發布了匯函[2003]24“國家外匯管理局關于人民法院在涉外司法活動中開立外匯帳戶及辦理外匯收支有關問題的函”，該函第三條規定：“中級以上人民法院開立的 經常項目外匯帳戶 ，專項用于人民法院在涉外司法活動中的外匯收支，其收支范圍規定為：……（五）依法執行涉外案件中外幣標的物收取或支付的外匯。”通過這一途徑，國家外匯管理局為人民法院在執行程序中收取外幣執行款建立了通道。
因此，對于對于國內貿易項下境外擔保的各方而言，在發生擔保履行事項后，無論彼此之間是否實際存在糾紛，債權人均可以根據主合同或擔保合同的規定，向相關的法院或仲裁機構提起訴訟，要求境外擔保人承擔相應的擔保責任。在法院或仲裁機構下達了相應的裁判文書后，債權人即可將裁判文書申請法院強制執行，由作為擔保人的境外機構以履行生效裁判文書的方式，將履行擔保的外匯款項通過人民法院的經常項目外匯帳戶匯入中國，并由債權人收取。
這一解決方案的主要缺點在于對于擔保合同各方而言所需花費的時間和財務成本就比較高。涉外訴訟中境外機構的舉證在形式上需要公證認證，送達、答辯和上訴的期限都較長，一審或仲裁期間通常最少需要4-6個月，相應的執行程序也需要數月，同時擔保各方還需要負擔案件受理費、執行費、公證認證費、律師費等一系列費用，因此在實踐中有關企業對此需要有充分的準備。
四、
立法展望
目前，針對國內貿易項下的境外擔保履行事項在外匯管理制度層面尚未開通相應通道道的原因是多樣的。筆者認為， 允許境外機構對國內貿易提供履約擔保 對于社會經濟發展有促進作用，對于外債總體管理也不會產生不利影響，理由如下：首先國內貿易需要提供有效的履約擔保是國內企業的現實需要，在目前宏觀調控導致的流動性緊張的背景下，允許境外機構對國內貿易提供履約擔保對于促進我國國內交易的繁榮和交易安全都是有好處的；其次，此類擔保架構下實際產生外債的主體是外商投資企業，而外商投資企業的外債規模受投注差所限，始終在外匯管理機構的監控之下，允許境外機構對國內貿易提供履約擔保并不會造成我國外債規模的大幅上升。因此，外匯管理機構應當允許境外機構對正常的國內貿易提供履約擔保，該項措施可以先對作為債務人的外商投資企業放開，在條件成熟后也對中資企業放開。
在操作層面，事實上外匯管理機構已經提供了類似的操作平臺。國家外匯管理局目前允許在 境內貸款項下接受境外擔保 ，2005年發布的匯發〔2005〕74號《國家外匯管理局關于完善外債管理有關問題的通知》規定了境內貸款項下的境外擔保實行債權人和債務人的分別報告制度，境內金融機構向外商投資企業發放本外幣貸款時，接受了境外機構或個人提供擔保的境內金融機構應于每月初10個工作日內，向所在地外匯局填報《境外擔保項下貸款和履約情況登記表》；如果境外擔保發生擔保履約的，債務人須在履約日后15日內到所在地外匯局辦理外債登記手續，擔保履約額納入外債管理體系，各項外債余額和擔保履約額之和不得超過企業“投注差”。匯綜復[2009]65號《國家外匯管理局綜合司關于境外擔保履約款結匯有關問題的批復》還對 境外擔保履約款的結匯 作出了詳細規定。筆者認為，完全可以擴大該套制度的實施范圍，允許非金融機構的境內機構在國內貿易項下對相應的履約擔保情況進行登記，并在發生了履約事項后實現境外擔保履約款的結匯。
滬公網安備 31010402007129號
