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反思 規范 促進 刑法界人士為優化營商環境建言獻策第九屆博和法律論壇在滬成功舉辦

2019年第01期    作者:文│王川    閱讀 8,300 次

隨著我國經濟體制改革進入深水區，作為解放生產力和提高國際綜合競爭力的重要手段，優化營商環境已經成為我國當前經濟領域從上到下的一項重要工作。如何防范企業經營過程中的法律風險，尤其是刑事法的風險，如何平等保護企業的合法權益，如何在行、刑銜接案件中區分違法與犯罪的界限，如何充分發揮刑事訴訟程序在保障企業和企業家合法權益方面的作用，已經成為刑事司法領域必須面對的問題。

日前，由上海市法學會刑法學研究會、普陀區法學會和上海博和律師事務所聯合主辦的第九屆博和法律論壇在滬舉辦，本屆論壇的主題為“反思  規范  促進——優化營商環境與刑事司法保障”。來自全國律師界、學術界和司法實務界200余人齊聚一堂，共同探討和研究刑事司法手段在進一步優化營商環境中的積極作用。

刑法律師：

預防遠比辯護更重要

在論壇“企業家與法律人對話”環節，第十屆北京律協刑事訴訟專業委員會副主任常錚表示，企業經營中有市場經營風險和法律風險。市場經營風險，企業家可以自己來把控。然而在應對各類法律風險時，卻需要格外重視刑事風險。因為一旦民營企業的負責人因刑事犯罪被抓，那對企業來講可能是致命打擊。

那么企業刑事風險有哪些？常錚律師認為可以用外部風險和內部風險加以區分。外部風險包括商業賄賂、集資詐騙、非法吸收公眾存款風險、虛開增值稅發票、偷稅漏稅、非法經營等；內部風險則包括勞動合同糾紛、職務侵占、監守自盜等。

之所以會出現這些風險，一方面源于企業經營者的法律意識薄弱，另外也與法律規定本身的不明確有關。

對于如何防范法律風險，常錚律師明確指出，預防比辯護更加重要，不能等出了問題后再去找律師辯護，因為辯護的結果并不可控。因此，首先應該提高企業經營者的法律意識，要讓他們知道哪些行為是逾越法律紅線的，知道通過什么樣的方法去達到安全防范的目的。然后要重視法律專業人士在企業經營過程中的作用，加強律師與企業之間的溝通，讓專業的人做專業的事，以此幫助企業進行風險防范。

對此，上海博和律師事務所高級合伙人謝向英律師表示認同，他表示，當務之急是要讓企業經營者意識到刑事法律風險的存在，另外建議明確刑事司法領域優化營商環境的邊界在哪里。

法學專家：

企業需建立完善的合規體系

在主題發言階段，來自北大的陳瑞華教授和來自清華大學的勞東燕教授都談到了企業風險防控和企業合規的問題。

“什么是企業合規？簡而言之就是企業經營要合乎規定，合規的本質就是風險防控。”陳瑞華簡明扼要地對“企業合規”進行了闡釋，“‘合規’一詞來源于國外，企業合規早已在美國、英國、法國、德國等國家法律中得到了體現，而且要求非常嚴格，直接關乎企業是否能夠開展經營的問題。而我國在企業合規方面還剛剛起步，今年11月2日，國務院國資委印發了《中央企業合規管理指引（試行）》，推動中央企業全面加強合規管理，保障企業持續健康發展。”

勞東燕教授認為，當前營商環境和法治環境中確實存在一些問題，因此一定程度上導致了企業違法經營的存在。如當前國內稅收制度還不完善，導致企業家經常在稅收問題上采取一些規避性的措施；因為民營企業融資方面的困難，所以企業家需要走其它途徑來獲得資金上的支持，這樣就容易涉及騙取貸款或者非法吸收公眾存款的罪名。

因此，在勞東燕看來，在營商環境和法治化建設尚不完善的情況下，企業必須要做內部的合規化處理，尤其是民營企業家要改變一些諸如挪用和職務侵占等方面的觀念。而除了企業管理的內部合規需要重視外，企業外部的合規其實也同樣需要重視。陳瑞華認為，要想做好企業外部合規，離不開律師的參與。

近年來，隨著公司企業面臨越來越大的法律風險,一種新型的律師刑事業務“體檢式刑事合規服務”正在勃然興起。刑事合規業務是指在刑事指控來臨之前，律師幫助公司企業及其高管進行相關調查，診斷法律風險，依法化解可能的刑事追訴，提出應對刑事調查的具體方案。

不過陳瑞華指出，由于我國企業合規剛剛起步，因此“刑事合規”方面尚無固定模式，正處于百花齊放、百家爭鳴的階段，“雖然困難重重，但未來前景廣闊”。

為了降低企業風險發生率，陳瑞華認為，普遍缺少風險意識的民營企業更應該盡快建立起一套完善的企業合規體系，從而盡早地預防和發現潛在風險，尤其是企業刑事風險。因此，企業在建立合規體系的過程中，要更加重視刑事律師的作用。

實務專家：

應明確“行”“刑”之間的界限

徐匯區人民法院副院長徐世亮在發言中表示，要想更好地保障營商環境和民營經濟，應該進一步區分行政處罰與刑事處罰之間的界限。

“長期以來，我們很主觀地認為行政違法一定具有社會危害性，行政違法跟刑事犯罪的區別只是在程度不同。但是近年來這種觀點越來越受到挑戰，有很多行政違法行為從一定意義上來看并不具有一定很明顯的社會危害性。”徐世亮說，“比如前段時間引起熱議的電影《我不是藥神》中的違法犯罪認定問題和天津老太太擺氣球射擊攤被判非法持有槍支罪的問題。”

徐世亮認為，這樣就導致一個現象，即傳統上講行政違法跟刑事違法是因程度而分，行政違法有危害性，危害性達到一定程度就進入了刑事領域。但是上述這些案例的存在，提出了另一個命題，即行政違法和刑事違法的概念二分的問題。這樣問題就來了，什么情況是刑法上的？什么情況又是行政法上的？

因此，徐世亮建議，讓刑法回歸社會危害性的本源，只有讓刑法重新回歸謙抑原則，刑法與營商環境之間的緊張關系才能得到根本緩解。

辯論：

優化營商環境該“嚴”該“寬”？

在刑辯律師高端對話環節，上海博和律師事務所主任、上海律協刑事業務研究委員會主任林東品作為本環節主持人給出了一個辯論題目：刑事司法從嚴還是從寬更利于優化營商環境？（正方：從嚴更好  反方：從寬更好）

辯論中，正方主要從“嚴”才有標準的角度進行了闡述。浙江律協刑委會主任徐宗新律師認為，從嚴更好，因為“寬”沒有標準，一寬就容易縱容，縱容容易再犯。只有“嚴”才有權威，而且具有良好的社會導向性，短期可能有些動蕩，但從長期看有利于養成企業家帶頭守法的規則意識。

四川律協刑事辯護協會副主任成安律師也認為，刑法的有效性不在于寬或殘酷，而是要讓人們充滿預期。而“寬”的標準難以界定，所以預期難免會出現“偏差”。因此刑事司法嚴格了企業家才會知道怎么做，才會知道什么可以碰，什么不可以碰。

辯論時，反方的主要觀點體現在如何更好地保護企業和企業家方面。盈科全國刑事訴訟法律專業委員會主任趙春雨律師認為，從寬也是有標準的，從寬首先是在法治環境下的從寬，是在法定原則下的從寬，在刑法的選擇上，有罪無罪應當有無罪推定原則；判輕判重，應當盡量從輕，從這個角度來講從寬更有利于營商環境的優化。

林東品從三方面進行了歸納總結：第一，寬和嚴是法律概念嗎？寬嚴相濟，是一個所謂的刑事司法政策或者叫刑事政策，“嚴”在實體法上是找不到概念、沒有法律依據，它是一個政策性的宣示。隨著不同歷史時期、社會治安的形勢、經濟發展可能面臨的問題，“嚴”會不斷調整，做調整就會導致很多不確定性，難以預期。而在刑法修正案里的坦白減輕就是“寬”，在實體法上有對應的法律概念。所以至少從此角度來說，我們應該呼吁“嚴”并非法律概念，而且應該把“嚴”從刑事架構的語境中踢出去。

第二，在當前的中國經濟形勢下，民營經濟面臨沒有預期、安全不足、缺少保障的心理狀態。我個人認為寬是一種修復，實體法上很難“寬”。但是從程序操作層面上，可以作為政策加以調整，寬是當前給我們民營經濟提供一個休養生息的法治環境。在目前的情況下，它有利于對我們前期的導向、宣示做一個根本性的逆轉以恢復企業家的信心。

第三，該如何看待民營財富？過去許多人認為民營企業是個人的，是某一個企業家的，某一個家族的。這種觀念需要糾正。因為當民營企業發展到一定程度時，這些財富一定是公共財富，因為它承擔的社會責任絕對比某一個員工更多。我們需要站在這樣的高度來看待民營經濟和民營財富。