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2017 年5月12日至13日，上海律協律師學院、建設工程與基礎設施業務研究委員會聯合舉辦建設工程法律實務培訓班，邀請江蘇省高級人民法院民一庭審判長、綜合組組長潘軍鋒法官、上海市高級人民法院張心全法官、北京市中倫（上海）律師事務所合伙人周蘭萍律師、上海瀛泰律師事務所合伙人王同海律師、上海政君律師事務所主任魯宏律師作為本次培訓班嘉賓。此次講座由上海律協建設工程與基礎設施業務研究委員會主任、上海建領城達律師事務所主任周吉高律師主持并參與專家研討問答環節。
本次培訓的內容主要包括各地法院建設工程司法審判實務、建設工程的疑難問題以及PPP相關法律問題。其中，潘軍鋒法官主講“當前經濟形勢下建設工程審判疑難問題”。
一、當前經濟形勢下建筑市場的轉變
建筑市場調控從政府管控向市場調節轉變，建筑市場發展從數量擴張向質量精進轉型，建筑企業發展從傳統模式向新型業態發展，建筑業從國內市場向國際市場挺進。
二、建設的界定與管轄
（一）哪些建筑活動引發的糾紛屬于建設工程合同糾紛
《中華人民共和國建筑法》第二條規定“建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動”，由此引發的糾紛屬于建設工程合同糾紛。
由修筑鐵路、公路、港口、水利工程、地下建筑、鋼結構工程、土石方工程、消防設施工程、防水防腐保溫工程、模板腳手架工程、建筑幕墻工程、城市及道路照明工程、裝飾裝修工程等活動引發的糾紛也屬于建設工程合同糾紛。
（二）關于建設工程施工合同案件專屬管轄的理解
專屬管轄不限于《民事案件案由規定》中的“建設工程施工合同糾紛”，還包括建設工程施工相關的案件，即建設工程施工合同糾紛、建設工程價款優先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛、建設工程監理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛。
建設工程勘察、設計合同糾紛在性質上不屬于建設工程施工合同糾紛，不適用專屬管轄的規定。對于尚未開工建設的建設工程合同糾紛，也應當按照不動產糾紛確定管轄，即由工程所在地的人民法院管轄。實際施工人向轉包人、違法分包人主張權利，雖系獨立的合同關系，但仍系圍繞所建工程進行結算，亦應適用專屬管轄的規定。工程款債權轉讓的，債務人與受讓人因債權轉讓合同發生糾紛的，由于該債權源于建設工程施工合同，應依據原建設工程施工合同法律關系確定管轄。建設工程招投標保證金糾紛，適用一般管轄。
（三）工程在國外的分包合同如何確定管轄
對于工程在國外，總包人與實際施工人之間的分包合同，雙方當事人均在國內的，因分包合同引發糾紛的，如果雙方明確約定由國內法院管轄或者國內法院與案件有連接點的，由于不涉及到外國法院對判決的承認與執行問題，基于國家主權和方便審理原則，我國法院享有管轄權。
三、建設工程施工合同的效力
（一）商品房、民營商場未經招投標，合同效力的認定
現在江蘇法院的裁判尺度是商品房沒有經過招投標，不影響合同的效力。
（二）未取得“四證”簽訂的建設工程施工合同效力的認定
“四證”是指建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證、國有土地使用權證。因為《中華人民共和國城鄉規劃法》要求必須有建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證，所以江蘇法院的做法是，沒有建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證的建設工程施工合同是無效的，但是在訴訟過程中能夠補辦到的，也可認定為有效。
（三）存在掛靠情況的建設工程施工合同效力的認定
一元論認為，只要存在掛靠行為，合同就無效。二元論認為，發包人明知或者應當知道的情況下，合同無效。發包人不知道的情況下，合同有效，發包人有權撤銷。但是法院審查發包人時難以判定發包人是否知道。江蘇法院現在基本采用一元論，即只要存在掛靠行為就認定為合同無效。
掛靠人與被掛靠人的責任如何承擔？掛靠人和被掛靠人對于工程的質量是否承擔連帶責任？江蘇法院的做法是承擔連帶責任。關于掛靠人能否向發包人直接主張工程款，目前還是給予掛靠人實際施工的地位，即可以直接向發包人主張工程款。關于掛靠人能否要求被掛靠企業對工程欠款承擔連帶責任，江蘇法院目前認為是被掛靠企業有責任。
合作開發房地產合同各方對承包人的責任如何承擔？這個問題爭論很大。有觀點認為，合作開發雙方應該共同承擔責任。也有觀點認為，如果合作開發的話，根據合作相對性，由相對一方承擔責任。江蘇法院區分合伙型的合作開發還是非合伙型的合作開發，如果是合伙型的合作開發要承擔連帶責任，非合伙型的合作開發則根據合同相對性由合同相對方承擔責任。
四、建設工程價款結算
（一）發包人是否有權請求參照合同約定支付工程價款
承包人有權，并不是說只賦予承包人的權利，發包人也有權請求。
（二）建設工程合同無效，工期、進度款、質量等約定是否參照適用
江蘇省高級人民法院正在擬定一份關于建設工程案件的解答，根據該解答合同無效，違約金條款不適用，工期進度款、質量約定參照適用。
（三）“三無工程”的結算
原本三無工程只包括三項費用：人工費、材料、機械費，三項費用按實計算。如果政府已經命令拆除，或者實際上已經拆除，則只支持基本費用；如果是工程正常使用的，則按照正常的結算。
（四）黑白合同的處理
實踐中情形復雜，一般分為五種情形：
1、強制招投標的項目，有招投標備案合同和黑合同，以備案合同作為結算工程款的依據。
2、非強制招投標，發包人組織了招投標，同時在招投標之外又另外簽訂了一份合同，是以備案合同為準，還是以另外簽訂的合同為準，實踐中有爭論。江蘇法院出于維護招投標秩序的原因，是以備案合同為準。
3、既不是強制招投標的項目，也沒有招投標程序，在當地住建部門進行合同備案，但雙方私下有黑合同，以實際履行的合同為準。
4、先雙方簽訂合同，后招標投并進行合同備案。一種觀點認為以備案的合同為準，另一種觀點認為，招投標是違法的，不以備案的合同為準。對此，江蘇法院的觀點是區分強制招投標項目還是非強制招投標項目。若為強制招投標項目，此時兩份合同都是無效的，按照實際履行的合同認定。如何認定實際履行的合同，可以從付款、工期判斷，若無法判斷，就根據兩份合同差價進行衡量，一般是一半來支持。若為非強制招投標的項目，前面的合同有效的，后面的合同串標，以之前的合同為準。
（五）半拉子工程結算
一種是按實結算，另一種是按比例結算。按比例結算分兩種，一種是按工程比例來結算，另一個是工期比例結算。實踐中有爭論。
（六）工程簽證的認定
江蘇法院的實踐操作是，如果某人長期來進行簽證并曾經得到認可，則其簽證為有效簽證。
五、實際施工人
（一）合同相對性的突破的限度
在2011年《全國民事審判工作會議紀要》中有規定：對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟，要嚴格依照法律、司法解釋的規定進行審查，不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴格根據相關司法解釋規定明確發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。但是，該規定實踐中缺乏操作性。
（二）實際施工人的界定
實際施工人指轉承包人、違法分包的承包人和掛靠人。對實際施工人的認定主要考察以下幾個方面：審查是否存在實際施工行為，包括在施工過程中是否存在組織人員施工、購買材料、支付工人工資等行為。審查是否參與轉包合同或分包合同的簽訂與履行。審查是否存在投資或收款行為。符合前述情形的，可以認定為實際施工人。
（三）勞務分包中的承包人是否享有實際施工人地位
對于勞務分包合同的承包人是否具有實際施工人地位，需要區分兩種情況：如果合同關系不連續，實際從事勞務的人無權要求沒有合同關系的當事人承擔責任，只能依據合同相對性向合同相對方主張工程款權利。因此，如果合同關系不連續，勞務分包合同的承包人可以依據《建設工程司法解釋》第二十六條享受實際施工人身份。
（四）如何處理實際施工人單獨起訴發包人
實際施工人以發包人為被告主張權利的，應當追加轉包人或者違法分包人為當事人。實際施工人堅持不追加的，人民法院駁回其起訴。
（五）實際施工人起訴發包人的，如何認定欠付工程款
根據《司法解釋》第二十六第二款的規定，發包人應舉證證明已向總承包人支付的工程款數額。發包人和總承包人已對工程款進行結算的，按照工程款扣減已支付工程款之間的差額確定發包人欠付工程款的數額；發包人和總承包人未對工程款進行結算的，人民法院判決發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。
（六）當事人之間存在仲裁條款的，如何處理
發包人與承包人之間約定仲裁條款，實際施工人向發包人主張權利的，由于實際施工人享有的權利源于對承包人權利的承繼，應受承包人與發包人之間仲裁條款的約束。
實際施工人與轉包人或者違法分包人之間約定了仲裁條款，實際施工人不得依據《建設工程司法解釋》第二十六條直接起訴發包人。
六、建設工程價款優先受償權
（一）合同無效或解除后是否享有優先受償權
優先受償權本質上的目的是保護農民工的利益，所以合同無效以后還是享有受償權。合同解除以后承包人仍享有優先受償權。
（二）實際施工人是否享有優先受償權
實際施工人在總承包人怠于行使優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付工程款范圍內享有優先受償權。
（三）建設工程價款優先受償權的起算點如何確定
建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，具體起算點按照以下方式確定：工程已竣工且工程款已屆期的，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起算，上述日期不一致的，以在后日期作為起算點。合同解除、提前終止履行的，以合同實際解除、終止之日作為起算點。工程已竣工，但合同約定除質保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，以合同約定的工程付款期限屆滿之日作為起算點。
（四）建設工程價款優先受償權的行使方式
關于優先受償權能否單獨提起，一種觀點認為必須要跟工程款一并提起，因為工程款數額還未確定無法主張優先受償權。江蘇法院的實踐是，既可以一并提議，也可以單獨提起。
（五）優先受償權是否隨著工程款債權一并轉讓
優先受償權是否隨著工程款債權一并轉讓，尚存爭論。有觀點認為優先受償權，背后保護特殊的利益，是很強的依附性，不能轉讓。也有觀點認為依附于工程款債權，可以轉讓。
七、工程質量糾紛的處理
質量異議的數額超過本訴請求的數額的，必須提起反訴。
八、表見代理問題
（一）項目經理以自己名義或項目部名義購買材料或借款的責任承擔
企業法定代表人或負責人以企業名義與出借人簽訂民間借貸合同，出借人、企業或者其股東能夠證明所借款項用于企業法定代表人或負責人個人使用，出借人請求將企業法定代表人或負責人列為共同被告或者第三人的，人民法院應予準許。
企業法定代表人或負責人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項用于企業生產經營，出借人請求企業與個人共同承擔責任的，人民法院應予支持。
（二）關于施工企業印章的效力問題
一般來說，當事人沒有能力來分辨是否為私刻，此時由企業來承擔責任，因為企業對企業印章有管控職能。印章明顯跟企業不符合，這種情況下，不認定該印章的效力。
九、發票問題
關于發包人能否以承包人未開具發票作為拒絕支付工程款問題：如果合同約定了應先開具發票的則可以拒絕支付；如果沒有約定，則不可以以此為由拒絕支付。
十、工期問題
（一）開工日期如何認定
建設工程施工合同開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時間為依據。因發包人原因導致在開工通知發出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期。因承包人原因導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。承包人在開工通知發出前已經實際進場施工的，以實際開工時間為準。既無開工通知也無其他相關證據能夠證明實際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為準。
（二）工期順延的認定
當事人對工期順延有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。發包人僅以承包人未在規定時間內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。承包人能夠證明可以順延工期，但未能提供簽證文件證明申請工期順延的，可以按照當事人提供的其他證據認定工程日期是否應當順延及順延期間。合同明確約定不在規定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵循合同的約定。
（三）如何認定窩工損失
因發包人未按照約定提供原材料、設備、場地、資金、技術資料導致工程中途停建、緩建，發包人應當賠償由此給承包人造成的停（窩）工損失，包括停（窩）工人員工資、機械設備窩工費和因窩工造成設備租賃費用等停（窩）工損失。
非因雙方因素導致工期遲延，產生的停（窩）工損失，發包人應當根據公平原則合理補償給承包人。雙方都存在過錯的情況下，雙方損失各自承擔。
十一、保修責任承擔的認定
因承包人原因致使工程質量不符合合同約定，承包人經發包人通知修復后拒絕修復、在合理期限內不能修復或發包人有正當理由拒絕承包人修復的，發包人另行委托他人修復后要求承包人承擔合理修復費用的，應予支持。
發包人未通知承包人或者無正當理由拒絕承包人修復，并另行委托他人修復的，承包人承擔的修復費用以由其自行修復所需的合理費用為限。
十二、違約責任
（一）欠付工程款利率標準的確定
當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理，但不得超過年利率24%。沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率。
（二）罰款約定的認定
建設工程施工合同約定發包人可以因工期、質量、轉包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款，當事人符合《合同法》第一百十四條的規定要求調整違約金的，人民法院應予支持。
十三、建設工程鑒定
（一）工程造價鑒定的啟動條件
當事人對工程價款存在爭議，既未達成結算協議，也無法采取其他方式確定工程款的，人民法院可以根據當事人的申請委托鑒定機構對工程造價進行鑒定。
當事人申請工程造價鑒定，人民法院經審查具有下列情形之一的，不予準許：（1）雙方當事人就工程款數額已協商一致達成協議；（2）合同約定按固定總價結算的合同內部分；（3）當事人訴前已經共同選定鑒定機構對建設工程造價作出鑒定意見，且無充分證據推翻的；（4）發包人未對承包人提交的結算資料提出異議，符合《建設工程司法解釋》第二十條規定的；（5）人民法院根據雙方提交的結算材料可以直接認定工程款數額的。
（二）審價與造價鑒定的關系
對于經過行政審計、財政評審的政府投資的項目，當事人申請對工程造價進行司法鑒定，人民法院經審查認為需要進行鑒定的，可以準許。雙方當事人合同約定以行政審計、財政評審結論作為工程款結算依據的除外。
十四、PPP糾紛問題
（一）PPP協議性質的認定
一種觀點認為，PPP協議屬于政府與投資人之間的民事權利義務關系，屬于民事爭議。另一種觀點認為，PPP協議具有行政管理、行政獎勵等性質，屬于政府履行行政管理職責的范圍，屬于行政爭議。
（二）BT協議的性質
一種觀點認為，BT協議系投資--回購協議，不屬于建設工程施工合同關系，故不存在發包人。另一種觀點認為，BT協議系建設工程施工合同，應受《建設工程施工司法解釋》的約束。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協建筑工程與基礎設施業務研究委員會
執筆：徐赟琪 上海建領城達律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
