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淺析內(nèi)資有限責(zé)任公司股東的“優(yōu)先購買權(quán)”

2017年第09期    作者:羅潔    閱讀 9,597 次

我國《公司法》明確規(guī)定，有限責(zé)任公司股東有對內(nèi)、對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利。轉(zhuǎn)讓股權(quán)的原則概括為“對內(nèi)自由，對外同意”，即有限責(zé)任公司的股東之間可以自由相互轉(zhuǎn)讓各自的全部或者部分股權(quán),若是股東向公司其他股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，則應(yīng)經(jīng)過其他股東過半數(shù)的同意后方可轉(zhuǎn)讓，且其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)。這里的“過半數(shù)”是指其他股東的人數(shù)要過半數(shù)，而不是指其他股東持有的股權(quán)過半數(shù)。由此可見，在股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時(shí)，現(xiàn)行法律更側(cè)重于保護(hù)有限責(zé)任公司的人合性。當(dāng)然，遵循股東意思自治原則，現(xiàn)行法律規(guī)定，公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

如前所述，依現(xiàn)行法律規(guī)定，有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，其他股東的優(yōu)先購買權(quán)是重要環(huán)節(jié)之一。如果在公司章程中未明確規(guī)定股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時(shí)，公司內(nèi)部的其他股東不享有優(yōu)先購買權(quán)，那么其他股東有權(quán)按照《公司法》規(guī)定，享有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。

一、違反優(yōu)先購買權(quán)規(guī)定簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效

當(dāng)前，對于公司其他股東沒有放棄優(yōu)先購買權(quán)情形下，出讓股東與第三人受讓方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，各地司法實(shí)踐中表現(xiàn)出不同的觀點(diǎn)。歸納起來大致有四種意見：

一是無效說。認(rèn)為合同因違反了《公司法》第七十一條規(guī)定，侵害了公司其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，故合同無效。然依《公司法》第七十一條規(guī)定：“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”顯然，法律允許股東之間可以約定排除對七十一條的適用。可見，該條并非法律的強(qiáng)制性規(guī)范，違反其不能導(dǎo)致合同必然無效，故筆者對此種說法持保留意見。

二是效力待定說。認(rèn)為公司其他股東沒有明確表示同意或放棄優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，出讓股東簽訂的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓合同屬于無權(quán)處分，合同效力處于待定狀態(tài)，公司其他股東有權(quán)追認(rèn)，追認(rèn)的，合同有效；反之，合同無效。2012年3月7日,《廣東省高級人民法院民二庭關(guān)于民商事審判實(shí)踐中有關(guān)疑難法律問題的解答意見》第三條規(guī)定：“未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同違反《中華人民共和國公司法》第七十二條第二款（筆者注：2005年修訂版）‘股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意’規(guī)定，但該條規(guī)定不屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一般應(yīng)認(rèn)定為效力待定的合同，按照《中華人民共和國合同法》第四十八條第二款的規(guī)定處理。”《合同法》第四十八條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。” 效力待定的合同，是指已成立，但法律效力不是有效也不是無效，而是在一定時(shí)期內(nèi)處于待定狀態(tài)的合同。現(xiàn)行合同法上，效力待定的合同指的是無權(quán)代理、無權(quán)處分或者沒有能力處分合同標(biāo)的的情況。顯然，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身不存在股東無權(quán)處分自己股權(quán)情況，引用該條處理，法理上不通。

三是可撤銷說。認(rèn)為在合理期限內(nèi)，公司其他享有優(yōu)先購買權(quán)的股東依法享有撤銷權(quán)，合同屬于可撤銷。當(dāng)然，主張撤銷權(quán)與主張優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)存有牽連關(guān)系。若公司其他股東只主張撤銷，不主張購買，實(shí)際中是損害出讓股東與第三人受讓股東之間的交易利益的。2007年1月15日，《山東省高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》第45條規(guī)定：“股東未按照《公司法》第七十二條第一款（筆者注：2005年修訂版）的規(guī)定征得其他股東過半數(shù)同意而向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，其他股東可以申請人民法院撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。” 可撤銷合同在被撤銷前，屬于有效合同。相對無效說、效力待定說，貌似比較合理。但可撤銷畢竟讓合同處于一個(gè)不確定狀態(tài)，不利于股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的穩(wěn)定性。而且，合同被撤銷后，自始無效，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的權(quán)利義務(wù)無法依合同確定，有違合同領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則。故，筆者對此種說法持保留意見。

四是有效說。認(rèn)為合同只要符合《合同法》規(guī)定的生效要件，自始有效。公司其他股東是否主張優(yōu)先購買權(quán)，只會(huì)影響該合同能不能履行、怎樣履行，履行不能的向第三人是否承擔(dān)違約責(zé)任等。若合同簽訂時(shí)，受讓股權(quán)的第三人知道存在上述不能履行的風(fēng)險(xiǎn)，或者受讓人沒有證據(jù)證明出讓股東和其他優(yōu)先購買權(quán)股東惡意串通阻擾轉(zhuǎn)讓的，那出讓股東就不存在過錯(cuò)，也不必承擔(dān)違約責(zé)任。相反，若受讓股權(quán)的第三人有證據(jù)證明轉(zhuǎn)讓股東已明示或者默示表明其他股東已放棄優(yōu)先購買權(quán)，那根據(jù)誠實(shí)信用、公平公正的原則，出讓股東則構(gòu)成違約，必須承擔(dān)違約責(zé)任。

上海市高級法院的《關(guān)于審理涉及有限責(zé)任公司股東優(yōu)先購買權(quán)案件若干問題的意見》第十條規(guī)定：“股東向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)或因不同意對外轉(zhuǎn)讓而購買擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，轉(zhuǎn)讓股東與第三人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不能對抗公司和其他股東工商登記的公示效力，但該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在出讓股東與第三人之間仍然具有法律效力。”第十一條規(guī)定：“其他股東要求行使優(yōu)先購買權(quán)或因不同意對外轉(zhuǎn)讓而購買擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其購買權(quán)成立的，轉(zhuǎn)讓股東與第三人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)視為履行不能，轉(zhuǎn)讓股東或第三人可以依據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同行使除繼續(xù)履行合同以外的其他權(quán)利。”第十二條規(guī)定：“股東向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)或因不同意對外轉(zhuǎn)讓而購買擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他股東或公司請求人民法院撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不予支持。”

筆者認(rèn)為，有效說比較合理。股東與受讓股權(quán)第三人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，受合同法調(diào)整。《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”現(xiàn)行法律及行政法規(guī)沒有規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)或登記后生效。那么，依法成立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，成立時(shí)即生效。至于股東與其他股東之間的優(yōu)先購買權(quán)問題，是受公司法調(diào)整。如果其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，導(dǎo)致出讓股東無法履行合同，那是出讓股東的違約行為，依有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同承擔(dān)違約責(zé)任。這樣一來，法律關(guān)系清晰，權(quán)利義務(wù)明確，理論上符合法理，實(shí)踐中也易操作。

二、如何完善公司章程約定，提高股權(quán)轉(zhuǎn)讓的可預(yù)期性，善用優(yōu)先購買權(quán)

關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，尤其是股東對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓，易產(chǎn)生爭議。爭議發(fā)生以后，如上所述，司法實(shí)踐中各地法院的處理標(biāo)準(zhǔn)，也是不盡相同。這使得股東、受讓股權(quán)的第三人等權(quán)益處于不確定狀態(tài)。如何避免爭議，提高并保證股東權(quán)利的可預(yù)期性，筆者建議善用《公司法》允許公司章程做出優(yōu)先于公司法約定的規(guī)定，提前在公司章程中約定。

一是股東內(nèi)部轉(zhuǎn)股。按照現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，股東內(nèi)部之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不需其他股東同意，其他股東也不享有優(yōu)先購買權(quán)。法律考慮的是，股東之間轉(zhuǎn)股，沒有股東以外的人成為新股東，并不會(huì)影響有限公司的人合性，所以沒有對此類轉(zhuǎn)讓設(shè)置其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。但實(shí)踐操作中，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，股東持股數(shù)量的變化，股權(quán)的集中，甚至控股股東發(fā)生變化，對其他股東的影響是方方面面的，很可能就從幾方股東的勢均力敵，相互制衡，變成了一方絕對控股，而其他股東變成了弱勢地位的小股東。

此時(shí)，若有其他股東此時(shí)主張優(yōu)先購買權(quán)，因無法律依據(jù)，也沒有公司章程約定的話，將不會(huì)得到法院支持。只要股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是合同當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且未違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，就合法有效。所以，在制定公司章程時(shí)，提前對股東之間轉(zhuǎn)股做出約定就非常重要。例如，如果股東在設(shè)立公司之初，就想在股東之間保持一個(gè)相對固定的股權(quán)結(jié)構(gòu)比例，那么可以事先約定公司成立之后多長時(shí)間內(nèi)，股東之間不可以相互轉(zhuǎn)股。可轉(zhuǎn)股時(shí)，可以約定，股東之間轉(zhuǎn)股時(shí)，應(yīng)提前多久書面通知其他股東，列明擬受讓股東、轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價(jià)格及履行方式等主要轉(zhuǎn)讓條件；規(guī)定其他股東在股東內(nèi)部轉(zhuǎn)股之時(shí)，也享有優(yōu)先購買權(quán)，并規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)的具體條件和行使優(yōu)先購買權(quán)的程序，不僅僅是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格高低，還包括其他條件，比如價(jià)格的支付時(shí)間與期限、支付方式等；如果有多個(gè)其他股東想購買，多股東之間可以競價(jià)購買，或者按照各自的實(shí)繳出資比例等方式確定各自優(yōu)先購買權(quán)，等等。如此一來，有章可循，可有效避免爭議，也可使得股東權(quán)利及股權(quán)比例更具有確定性及可預(yù)見性。

二是股東對外轉(zhuǎn)股。按照現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，當(dāng)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，該股東應(yīng)當(dāng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知公司內(nèi)其他股東征求意見，且經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，公司內(nèi)其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。

為了保護(hù)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，現(xiàn)行規(guī)定要求轉(zhuǎn)讓方股東以書面形式通知或征求其他股東的意見，其他股東正面同意或者自接到書面通知或征求意見起滿30日不予答復(fù)的，都視作其同意轉(zhuǎn)讓方股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，同意人數(shù)為其他股東過半數(shù)以上的，轉(zhuǎn)讓方即可對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)；若小于或等于其他股東人數(shù)一半的，轉(zhuǎn)讓方暫不可對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，而是要求不同意轉(zhuǎn)讓的股東購買轉(zhuǎn)讓方股東的股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

顯然，股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，是一個(gè)比較繁瑣的過程，耗時(shí)費(fèi)力，而且極易在股東之間產(chǎn)生爭議。如果在公司設(shè)立之初，股東之間對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓做好安排與約定，可避免爭議，提高股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)各股東權(quán)利的可預(yù)期性，做到有章可循，有序進(jìn)行。例如，如果股東設(shè)立公司之初，就想保持一個(gè)相對自由的退出機(jī)制，那么建議事先在章程中規(guī)定股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，公司內(nèi)部的其他股東不享有優(yōu)先購買權(quán)，以確保股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序順利進(jìn)行。當(dāng)然，反過來如果股東設(shè)立公司之初，想保持一個(gè)相對穩(wěn)定的股東結(jié)構(gòu)，也可以是現(xiàn)在公司章程里約定股東在公司成立之日起多少年內(nèi)不得向公司股東以外的人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)。另外，對優(yōu)先購買權(quán)的具體條件和行使優(yōu)先購買權(quán)的程序。例如，何為“同等條件”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，通知另一方股東時(shí)，通知應(yīng)包含的具體內(nèi)容等等，提前在公司章程約定。對于多個(gè)股東均主張優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，按照何種方式確定誰最終可以購買，或者各自購買比例，也可以根據(jù)股東之間的特殊需要，做出不同于公司法的約定。

最后，筆者要提醒注意的是，類似約定不能過度限制股東自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，甚至實(shí)質(zhì)性剝奪股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，否則司法實(shí)踐中也可能被一些法院認(rèn)定為無效約定。

羅潔 

北京市隆安律師事務(wù)所（上海）執(zhí)行合伙人、上海律協(xié)紀(jì)律委員會(huì)副主任、上海市僑商會(huì)理事。