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欺詐是不誠信行為，我國民事立法和勞動法律對反欺詐制度均只給出了原則性規(guī)定。我國勞動合同法規(guī)定了勞動者應(yīng)聘過程中的如實說明義務(wù)，但未規(guī)定說明義務(wù)的具體內(nèi)容，也未規(guī)定應(yīng)聘沉默構(gòu)成欺詐的認定標(biāo)準(zhǔn)。由于應(yīng)聘沉默是否構(gòu)成欺詐是涉及勞動合同效力的重大問題，但目前學(xué)者對此研究不多，故有必要加以梳理和界定。
一、應(yīng)聘沉默引發(fā)勞動爭議
（一）案件情況
田力（化名）于1998年8月因吸毒被強制戒毒3個月，2000年6月因吸毒又被強戒毒1年6個月。2006年6月田力被勞務(wù)派遣公司錄取，派遣到用工單位擔(dān)任駕駛員工作。2013年7月12日，用工單位將田力退回勞務(wù)派遣公司，理由是有吸毒史，勞務(wù)派遣公司隨即單方解除合同，理由是田力首次入職時填寫的《應(yīng)聘登記表》中“何時何地受過何種處分”一欄為空白，沒有如實填寫因吸毒被強制戒毒一事，屬于應(yīng)聘欺詐，根據(jù)《勞動合同法》第26條予以解除。
2013年9月田力向普陀區(qū)仲裁委申請勞動仲裁，要求支付違法解除賠償金，2013年11月該委裁決不予支持。田力不服向普陀區(qū)法院起訴，2014年3月一審判決支持了田力訴訟請求。派遣公司和用工單位均不服，向上海市二中院提起上訴，2014年6月該院作出（2014）滬二中民三(民)終字第509號民事判決，駁回二單位上訴請求，維持原判。筆者作為田力代理人參加了仲裁訴訟。
（二）本案焦點為應(yīng)聘沉默是否構(gòu)成欺詐
本案中，勞動者田力在應(yīng)聘填寫《應(yīng)聘登記表》時未對“何時何地受過何種處分”一欄作出書面說明，勞務(wù)派遣單位或用工單位也沒有對此不說明行為作出詢問或回應(yīng)，仍然錄用了田力。入職7年后經(jīng)群眾舉報，經(jīng)單位核實，確實存在吸毒史，據(jù)此作出了退回和單方解除處理。田力認為自己并未隱瞞、也未否認不存在吸毒史，并不認可用工單位和派遣公司認為不填寫就是隱瞞，就是應(yīng)聘欺詐。因此，界定是否存在應(yīng)聘欺詐是解決本案的關(guān)鍵。
仲裁部門審理后認為構(gòu)成欺詐，解除合法。法院系統(tǒng)則認為不是欺詐，解除違法。可見司法實踐對應(yīng)聘欺詐如何認定存在分歧。一審法院在本案判決書說理部分作了如此陳述：本院認為，被告派遣公司并未舉證證明其在招聘駕駛員時所公示的錄用標(biāo)準(zhǔn)，被告用工單位提供的《駕駛員招聘標(biāo)準(zhǔn)》中雖有“無吸毒歷史”的規(guī)定，但原告對該標(biāo)準(zhǔn)真實性不予認可，用工單位亦無證據(jù)證明其已將上述招聘標(biāo)準(zhǔn)告知原告，現(xiàn)原告雖存在吸毒戒毒經(jīng)歷，但并無證據(jù)證明其違反被告招用駕駛員的禁止條件，原告亦無其他嚴重違反公司規(guī)章制度的行為，派遣公司亦據(jù)此開具退工單與原告解除勞動合同關(guān)系，缺乏法律依據(jù)，原告據(jù)此要求被告派遣公司支付賠償金，并無不當(dāng)，本院予以支持。
一審法院上述說理內(nèi)容，是從舉證責(zé)任分配角度展開的，二審法院在說理部分也沿用了這個審理思路，兩級法院的做法不能說錯誤，但其回避了應(yīng)聘沉默是否構(gòu)成欺詐這個焦點問題。如果法院判決書能夠從實體方面即應(yīng)聘欺詐構(gòu)成要件來進行說理，則更具有說服力，當(dāng)事人會更服判。
二、誠實信用是反欺詐的理論基礎(chǔ)
（一）反欺詐是誠實信用原則的基本要求
誠實信用，就是說話算數(shù)，不欺詐并公平行事，承擔(dān)默示義務(wù)。勞動法發(fā)端于民法這是共識，雖然勞動法超越了民法而獲得了獨立地位，但作為民法中帝王條款的誠實信用原則，在勞動法領(lǐng)域擁有相同地位，即在勞動合同的簽訂、履行、解除和終止等階段全面適用。
勞動法領(lǐng)域中，反欺詐仍是誠實信用原則的基本要求，理由主要有以下三點：一是在勞動合同簽訂活動中要求雙方當(dāng)事人要誠實，不弄虛作假，不欺騙對方；二是在勞資雙方行使就業(yè)、調(diào)查和了解信息等權(quán)利時，應(yīng)善意為之，并應(yīng)在法律規(guī)定范圍內(nèi)，按符合權(quán)利目的的方式行使權(quán)利；三是用人單位或勞動者在履行告知義務(wù)和說明義務(wù)時，要實事求是，嚴格按法定要求履行義務(wù)。
（二）誠實信用原則是反欺詐司法實踐的迫切需要
司法實踐中，認定應(yīng)聘欺詐需要運用誠實信用原則，因為誠實信用原則具有填補立法空缺的重要功能，能夠解決司法實踐中的立法缺失。目前，我國勞動法律對欺詐含義沒有明確，對應(yīng)聘欺詐認定標(biāo)準(zhǔn)也沒有界定，裁判者和勞資雙方在反欺詐時，面對上述法律缺失，只有靠運用誠實信用原則來彌補，即只有運用誠實信用這個帝王條款，才能作出符合各方利益的公平判斷，才能解決司法實踐之窘，這是反欺詐法律適用的現(xiàn)實需求。
三、我國勞動法律反欺詐制度
（一）民事法律對欺詐的定義
《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱“民通意見”）第68條規(guī)定，一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。以上規(guī)定是我國民事法律對欺詐的定義，這個定義不但構(gòu)建了我國民事法律對欺詐的認定標(biāo)準(zhǔn)，也構(gòu)成了勞動法律對簽訂合同中招聘應(yīng)聘欺詐認定標(biāo)準(zhǔn)的重要參考。
（二）勞動法律反欺詐規(guī)定
在勞動法領(lǐng)域，與反欺詐直接相關(guān)法律規(guī)定有三個：一是《勞動合同法》第3條，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。二是《勞動合同法》第8條，用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。三是《勞動合同法》第26條第1款第1項，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，勞動合同無效或者部分無效。
這三個規(guī)定將勞動合同磋商階段權(quán)利義務(wù)納入了勞動法調(diào)整范疇，這是勞動合同法創(chuàng)新之處，顯然具有重要意義。但這個規(guī)定比較籠統(tǒng)和原則，只是宣示性地告訴我們，如果用人單位如實履行告知義務(wù)或勞動者如實履行說明義務(wù)，則不構(gòu)成欺詐。
（三）招聘應(yīng)聘欺詐的法律后果
1、效力評價
《勞動合同法》第26條規(guī)定，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，勞動合同無效或者部分無效。這是對構(gòu)成招聘應(yīng)聘欺詐行為的效力評價，即通過招聘應(yīng)聘欺詐行為簽訂的勞動合同無效。
2、法律責(zé)任
法律責(zé)任有兩個：一是有權(quán)解除合同。根據(jù)《勞動合同法》第38、39條規(guī)定，因本法第26條第1款第1項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的，用人單位或勞動者均可以單方解除勞動合同；二是損害賠償。《勞動合同法》第86條規(guī)定，勞動合同依照本法第26條規(guī)定勞動合同被確認無效或部分無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。即如果一方招聘應(yīng)聘欺詐行為造成對方損害的，受害方可要求對方賠償因此而遭受的損失。
除以上兩個規(guī)定之外，在勞動法上再也找不到欺詐方因欺詐行為應(yīng)承擔(dān)的其他法律責(zé)任，所以，招聘應(yīng)聘欺詐法律責(zé)任承擔(dān)方式也是《勞動合同法》需要完善的地方之一。
（四）勞動法上反欺詐制度的立法缺失
在簽訂合同及招聘應(yīng)聘立法規(guī)范中，除了遵守誠實信用原則、用人單位如實告知義務(wù)和勞動者如實說明義務(wù)的原則性規(guī)定外，沒有其他配套法條支撐，如沒有規(guī)定雙方如實告知和如實說明義務(wù)的具體內(nèi)容、實施上述義務(wù)的程序和形式，以及違反的法律責(zé)任承擔(dān)方式較少（僅有損害賠償，無恢復(fù)原狀和返還財物）等。
上述立法缺失，會導(dǎo)致雙方在簽訂合同及招聘應(yīng)聘過程中沒有具體指引和規(guī)范可參照，也使得用人單位和勞動者在無法識別行為合法與違法的情況下，難以遵守、落實和執(zhí)行用人單位如實告知義務(wù)和勞動者如實說明義務(wù)。
四、應(yīng)聘沉默是否構(gòu)成欺詐
（一）沉默欺詐是勞動法意義上的欺詐
由于法律規(guī)定用人單位有如實告知義務(wù)、勞動者有如實說明義務(wù)，所以，勞動法意義上的欺詐可分為招聘欺詐和應(yīng)聘欺詐。前者對應(yīng)用人單位，后者對應(yīng)勞動者。
應(yīng)聘欺詐，是指勞動者應(yīng)聘過程中，在用人單位了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況時，勞動者未如實說明的行為。按作為或不作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)聘欺詐又分為積極欺詐和沉默欺詐。積極欺詐表現(xiàn)為主動編造虛假事實或歪曲事實等進行欺騙；沉默欺詐表現(xiàn)為以沉默方式對待自己的說明義務(wù)，是不作為欺詐類型之一。積極欺詐相比沉默欺詐而言更容易識別，所以，沉默欺詐隱蔽性更強，不易識別，但是，由于沉默欺詐仍是勞動法意義上的欺詐，所以，勞動者實施沉默欺詐行為后，仍要承擔(dān)勞動法意義上欺詐的法律后果。
（二）應(yīng)聘沉默不一定構(gòu)成沉默欺詐
史尚寬先生認為，“不作為尤其沉默，不當(dāng)然為詐欺，然在法律上、契約上、交易習(xí)慣上或依誠信原則有告知事實之義務(wù)時之沉默，為事實之隱蔽，得構(gòu)成詐欺。蓋以未違反義務(wù)之不作為，難認有法律上因果關(guān)系也。”所以，一般情況下，在民事法律中，沉默并不必然構(gòu)成欺詐，只有產(chǎn)生了先在說明義務(wù)時，即沉默違法時，沉默才有可能構(gòu)成欺詐。
（三）沉默欺詐構(gòu)成要件
1、未盡說明義務(wù)
應(yīng)聘沉默不一定構(gòu)成沉默欺詐，但違法的應(yīng)聘沉默構(gòu)成沉默欺詐，因為此時勞動者未盡說明義務(wù)。勞動者違法的應(yīng)聘沉默，是指勞動者應(yīng)聘過程中，對相關(guān)內(nèi)容依法負有說明義務(wù)（包括主動說明義務(wù)和被動說明義務(wù)），但未盡說明義務(wù)的沉默行為。主動說明義務(wù)的內(nèi)容主要指用人單位或法律規(guī)定設(shè)立的錄用條件均涉及的相關(guān)內(nèi)容，不管用人單位是否詢問，均應(yīng)當(dāng)主動說明，這些需要主動說明的內(nèi)容包括與勞動合同直接相關(guān)的健康狀況、人權(quán)狀況（剝奪或限制期間等）、競業(yè)情況和回避義務(wù)等。被動說明的內(nèi)容，是指與簽訂勞動合同相關(guān)的內(nèi)容，如果用人單位詢問，勞動者應(yīng)當(dāng)回答。
不管是主動說明義務(wù)還是被動說明義務(wù)，凡涉及勞動者人格權(quán)或與勞動合同不直接相關(guān)的內(nèi)容，均應(yīng)免除勞動者的說明義務(wù)。
2、主觀上表現(xiàn)為故意
A、應(yīng)聘沉默構(gòu)成欺詐應(yīng)以故意為要件
故意，是指勞動者已預(yù)見自己沉默行為會產(chǎn)生招聘錯誤及招聘損失的結(jié)果，但仍希望它發(fā)生或聽任它發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。也可以將這個故意理解為有使用人單位陷入招聘錯誤并因此作出錄用自己意思表示的目的。
B、勞動者過失不構(gòu)成欺詐
因為根據(jù)《民法意見》第68條規(guī)定，只有主觀故意才可認定為欺詐，所以過失不會構(gòu)成欺詐。
3、存在招聘錯誤
招聘錯誤，是指勞動者應(yīng)聘沉默行為妨礙了用人單位知情權(quán)的行使，從而導(dǎo)致用人單位錯誤錄用的客觀事實。用人單位知情權(quán)由《勞動合同法》第8條賦予，勞動者有依法配合的說明義務(wù)，此條款立法目的是保障用人單位知情權(quán)的及時實現(xiàn)。用人單位招聘錯誤這一客觀事實，可通過入職后勞動者是否符合法定任職要求、是否符合錄用條件等客觀發(fā)生的事實來予以考察和佐證。
4、未盡說明義務(wù)與招聘錯誤之間有因果關(guān)系
應(yīng)聘欺詐構(gòu)成中的因果關(guān)系要件，是指以應(yīng)聘勞動者違法的應(yīng)聘沉默行為作為原因，招聘錯誤事實作為結(jié)果，在他們之間存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客觀聯(lián)系。在勞動者不符合法定任職要求或擬招聘單位崗位任職錄用條件情況下，勞動者有主動說明的法律義務(wù)，因其采取沉默或其他不作為方式不履行其應(yīng)承擔(dān)的說明義務(wù)，導(dǎo)致用人單位產(chǎn)生招聘錯誤的結(jié)果，這樣，違法的應(yīng)聘沉默行為引起了招聘錯誤，招聘錯誤是違法的應(yīng)聘沉默行為所引起的，這個相互之間的客觀聯(lián)系就是應(yīng)聘欺詐構(gòu)成中的因果關(guān)系。
五、對應(yīng)聘沉默爭議案件的思考
（一）從構(gòu)成要件來看，田力案件不構(gòu)成應(yīng)聘欺詐
1、田力不存在違法的應(yīng)聘沉默行為
（1）田力沒有主動說明義務(wù)。理由有二：一是用人單位沒有錄用條件，特別是沒有規(guī)定不予錄用有吸毒戒毒經(jīng)歷人員；二是不違反法定條件，田力有駕駛證，身體健康，符合司機崗位要求，特別是政府還將上述人員列為安置幫教對象，鼓勵用人單位招錄他們，并給予錄用企業(yè)稅收等各方面獎勵。
（2）派遣公司免除了田力的被動說明義務(wù)。《應(yīng)聘登記表》要求填寫“何時何地受過何種處分”，而勞動者拒絕填寫，之后被用人單位錄用，筆者認為這不構(gòu)成未盡被動說明義務(wù)，因為勞動者上交表格后用人單位未提出異議，說明勞動者拒絕填寫行為被用人單位認可，或視為用人單位免除了其回答說明義務(wù)。
2、田力在主觀上沒有故意，用人單位在客觀上不存在招聘錯誤，也無因果關(guān)系
勞動者田力沒有想使用人單位陷入招聘錯誤的目的，不存在故意，即使有過錯，也屬于過失，而過失并不能構(gòu)成欺詐。田力在被錄用7年時間內(nèi)，勝任司機崗位，沒有違反公司規(guī)章制度，這說明用人單位不存在招聘錯誤，反而說明招聘決定正確。由于沒有招聘錯誤且沒有違法的應(yīng)聘沉默行為，故因果關(guān)系不成立。
（二）田力案件給企業(yè)管理帶來的經(jīng)驗教訓(xùn)
從一審二審法院說理內(nèi)容可知，用人單位在管理應(yīng)聘欺詐上存在缺失，用人單位應(yīng)從以下幾個方面加強管理：
1、明確招聘條件并告知勞動者
在招聘廣告或通知中列明招聘要求和條件，在招聘過程中要明確告訴勞動者錄用條件，以指引勞動者規(guī)范應(yīng)聘行為，制造和建立誠信應(yīng)聘工作氛圍。同時，對書面錄用條件應(yīng)要求勞動者作收到并同意遵守的書面確認。
2、重要內(nèi)容應(yīng)主動詢問并要求回答
涉及工作崗位要求的重要招聘條件和要求要主動詢問勞動者，在勞動者沉默情況下，要及時發(fā)現(xiàn)并向其說明問題的嚴重性，并同時告知拒絕回答將會產(chǎn)生不予錄用的后果。
3、要求書面承諾無虛假無欺詐，并告知應(yīng)聘欺詐的法律后果
在招聘文件中，要勞動者書面承諾提供的信息、資料和文件真實合法有效，且無虛假陳述、無隱瞞和無欺詐。同時要書面告知應(yīng)聘欺詐的法律后果，如被用人單位解除、賠償損失等。
（三）要放寬對勞動者沉默欺詐的認定標(biāo)準(zhǔn)
放寬主要通過對用人單位和勞動者管制措施分別立法的方式來實現(xiàn)，即分開模式。對勞動者進行放寬主要是通過對用人單位的從嚴來實現(xiàn)，如在欺詐內(nèi)容、認定程序等方面加大用人單位義務(wù)告知義務(wù)。筆者認為對勞動者放寬有如下幾個理由：
1、勞動者識別能力低
我國搞社會主義市場經(jīng)濟時間不長，勞動者適用市場經(jīng)濟的能力不強，對應(yīng)聘沉默在什么情況下構(gòu)成應(yīng)聘欺詐的識別能力缺失，由于識別不到違法性，加之用人單位強勢地位的壓制，在這種社會環(huán)境中，勞動者為爭取有限就業(yè)機會，迫于生計保持沉默，也在情理之中。
2、用人單位管理缺失
用人單位在招聘過程中，操作不規(guī)范，如沒有擬訂錄用條件，或?qū)浻脳l件內(nèi)設(shè)而不告知勞動者等，造成勞動者缺乏方便實用的應(yīng)聘指引，導(dǎo)致其無法識別自己應(yīng)聘行為是否規(guī)范，所以，勞動者遵守說明義務(wù)的法律規(guī)定因上述客觀原因而難以實現(xiàn)。
3、反欺詐法律制度不健全
從勞動法角度來看，除了誠信原則和勞動者說明義務(wù)這兩個原則性規(guī)定外，再沒有與之配套法條落地，所以，對規(guī)范招聘應(yīng)聘事項缺乏具體和系統(tǒng)的立法支持，對違法招聘應(yīng)聘行為也未形成有效監(jiān)督體系和懲處機制，造成用人單位和勞動者均缺乏具體招聘應(yīng)聘規(guī)范作為行為指引，這是造成招聘應(yīng)聘欺詐的重要原因。再有，招聘應(yīng)聘欺詐法律責(zé)任承擔(dān)方式較少的立法缺失，也是造成欺詐存在的重要因素。
4、符合勞動法傾斜保護原則
勞動法立法目的是在傾斜保護基礎(chǔ)上實現(xiàn)勞動關(guān)系和諧。勞動關(guān)系具有特殊性，勞動者一般處于相對弱者地位。如果能夠通過法律正面承認雙方之間在經(jīng)濟、社會方面的不平等，并借助法律手段改變不平等而從中均衡，就能防止用人單位濫用締約優(yōu)勢。●
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