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強制清算與破產(chǎn)清算均是在法院主持下進行的公司清算程序，特定條件下，強制清算應(yīng)轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)清算。該等程序轉(zhuǎn)換過程中，涉及的法律問題相當(dāng)復(fù)雜也非常多，而現(xiàn)行法律對于兩種程序的轉(zhuǎn)換與銜接，并沒有針對性地做出安排。本文結(jié)合目前上海地區(qū)的實踐就其中的一些重要問題進行初步探討。
一、 強制清算轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)清算的條件
《公司法》第一百八十八條規(guī)定，清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)后，清算組應(yīng)當(dāng)將清算事務(wù)移交給人民法院。《企業(yè)破產(chǎn)法》第七條第三款規(guī)定，企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請破產(chǎn)清算。
最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》（下稱“《公司法司法解釋二》”）第十七條進一步規(guī)定，人民法院指定的清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單時，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，可以與債權(quán)人協(xié)商制作有關(guān)債務(wù)清償方案。債務(wù)清償方案經(jīng)全體債權(quán)人確認(rèn)且不損害其他利害關(guān)系人利益的，人民法院可依清算組的申請裁定予以認(rèn)可。清算組依據(jù)該清償方案清償債務(wù)后，應(yīng)當(dāng)向人民法院申請裁定終結(jié)清算程序。債權(quán)人對債務(wù)清償方案不予確認(rèn)或者人民法院不予認(rèn)可的，清算組應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。
以上是目前涉及強制清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換條件的主要規(guī)定。毫無疑問，上述法律及司法解釋均將“公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)”列為兩種清算程序轉(zhuǎn)換的一般條件。對此，筆者想就以下兩個問題作進一步討論：
（一）“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”是否也是強制清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換的條件？
“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”也是《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的企業(yè)破產(chǎn)清算的條件之一。通常情況下，當(dāng)企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，債權(quán)人可以向法院提出對債務(wù)人進行破產(chǎn)清算的申請。那么如果企業(yè)已經(jīng)進入強制清算，債權(quán)人是否仍可以依據(jù)這一條件，申請轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序呢？
就這一問題，實踐中確實存在不同的觀點。反對的觀點主要認(rèn)為，強制清算本身即有法院主持，不同于公司自行清算，在強制清算過程中允許債權(quán)人以“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”為由申請破產(chǎn)清算缺乏必要性。與之相對，最高人民法院在《關(guān)于審理公司強制清算案件工作座談會紀(jì)要》（法發(fā)[2009]52號，下稱“《清算紀(jì)要》”）中明確采取了支持的態(tài)度。《清算紀(jì)要》第三十三條規(guī)定“公司強制清算中，有關(guān)權(quán)利人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第二條和第七條的規(guī)定向人民法院另行提起破產(chǎn)申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法進行審查。權(quán)利人的破產(chǎn)申請符合企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法裁定予以受理。人民法院裁定受理破產(chǎn)申請后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)強制清算程序。”
筆者認(rèn)為，《清算紀(jì)要》的前述規(guī)定有其現(xiàn)實意義。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，在強制清算中，清算組仍可能系由債務(wù)人股東或原董事、監(jiān)事及高管所組成，清算組成員完全有可能有著有別于債權(quán)人的利益沖動。我國的破產(chǎn)清算程序是依申請才能啟動的，如果在出現(xiàn)程序轉(zhuǎn)換條件時，清算組怠于履行職責(zé)，不愿申請轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算，《清算紀(jì)要》賦予了債權(quán)人等權(quán)利人自行申請轉(zhuǎn)換進入破產(chǎn)清算的救濟途徑。但筆者同時認(rèn)為，法院在面對此等破產(chǎn)清算申請時，應(yīng)更為慎重，不應(yīng)僅僅考慮是否“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”或者“資不抵債”，而應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人利益最大化的原則出發(fā)考慮程序轉(zhuǎn)化的必要性，如果轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算并不能令債權(quán)人利益有所增加的話，則不應(yīng)輕易地將程序轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算。畢竟程序轉(zhuǎn)化將導(dǎo)致時間成本和費用支出的增加，在強制清算已經(jīng)開始的情形下，維護強制清算順利進行也是非常重要的。
（二）強制清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換中的例外情形
根據(jù)現(xiàn)有法律及司法解釋的規(guī)定來看，在公司清算過程中（無論是公司自行清算還是強制清算），當(dāng)出現(xiàn)前述“公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)”情形時，《公司法》及《企業(yè)破產(chǎn)法》均規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”申請破產(chǎn)清算，可見法律對于程序轉(zhuǎn)換實際采取了強制性的規(guī)定。但根據(jù)《公司法司法解釋二》第十七條的規(guī)定，如果清算組能夠與債權(quán)人達成和解，強制清算將無需轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)清算。《公司法司法解釋二》無疑在現(xiàn)行法律體系下設(shè)置了強制清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換的例外情形。
意思自治是民商法律的基本原則，如全部債權(quán)人與清算中公司就債權(quán)清償形成和解安排，屬于各方處分其民事權(quán)利的行為，在不損害他人利益或者公共利益的情況下，其效力理應(yīng)得到法律的認(rèn)可。相反，如果不顧當(dāng)事人意思自治而強行轉(zhuǎn)向破產(chǎn)清算，只會增加債務(wù)清償?shù)某杀荆炊鴵p害債權(quán)人的利益。《公司法司法解釋二》第十七條的規(guī)定，鼓勵清算組與債權(quán)人達成協(xié)議來解決債務(wù)清償問題，是一種立法的進步，體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思自治的尊重。
從另一方面來看，筆者認(rèn)為，“與債權(quán)人和解”的規(guī)定，實際上對強制清算中的清算組提出了更高的要求，即清算組需要對具體案件中強制清算轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)清算的必要性作出判斷。在《公司法》及《企業(yè)破產(chǎn)法》原有規(guī)定下，當(dāng)強制清算中的清算組發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在資不抵債的情形時，其必須申請轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算，而無需考慮該等程序轉(zhuǎn)換的必要性。事實上，在某些情況下，由強制清算轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算并不能為債權(quán)人帶來更多的利益，而程序轉(zhuǎn)換導(dǎo)致的時間及費用增加甚至?xí)p損債權(quán)人的利益。所以從本質(zhì)上而言，這一規(guī)定體現(xiàn)了債權(quán)人利益最大化的基本原則。強制清算中的清算組理應(yīng)對債務(wù)人由強制清算轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算是否能夠為債權(quán)人帶來更多利益做出判斷，確定程序轉(zhuǎn)換的必要性。如果答案是否定的，則啟動債務(wù)和解程序。否則，清算組應(yīng)該直接向法院申請轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)清算。
二、強制清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換的必要性的判斷標(biāo)準(zhǔn)
當(dāng)強制清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換的條件出現(xiàn)以后，是否必須進行程序的轉(zhuǎn)換？根據(jù)《公司法》以及《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定來看，應(yīng)該是必須轉(zhuǎn)換。然而由于強制清算本身也是在法院的主持下所進行的清算程序，在很多時候，該等程序轉(zhuǎn)換并不具有必要性。筆者認(rèn)為，判斷程序轉(zhuǎn)換是否具有必要性的標(biāo)準(zhǔn)無疑應(yīng)該是債權(quán)人利益最大化原則。無論是強制清算中的清算組還是法院都必須要考慮，程序轉(zhuǎn)換是否能夠為債權(quán)人帶來更多的利益，只有當(dāng)轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算能夠為債權(quán)人帶來更多利益時才應(yīng)當(dāng)進行程序轉(zhuǎn)換。
強制清算與破產(chǎn)清算在具體操作上存在較多相似性，根據(jù)《清算紀(jì)要》的規(guī)定，強制清算在很多方面可以參照《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于破產(chǎn)清算的規(guī)定執(zhí)行。以筆者擔(dān)任強制清算中清算組成員以及破產(chǎn)清算中破產(chǎn)管理人的經(jīng)驗來看，清算程序中的主要工作可以簡單歸納為資產(chǎn)及負(fù)債清理。就上海地區(qū)的實踐而言，強制清算與破產(chǎn)清算的主要區(qū)別在于資產(chǎn)清理。就負(fù)債清理來說，兩種程序都要求債權(quán)人申報以及清算組或管理人審核的程序，兩者基本相同。再看資產(chǎn)清理方面，兩種程序就顯現(xiàn)出巨大的不同。這種區(qū)別主要源自于兩種程序的前提假設(shè)的根本區(qū)別，強制清算的前提是資可抵債，而破產(chǎn)清算的前提是資不抵債。因此，在強制清算中，法律基本不對企業(yè)原來的資產(chǎn)處置行為進行干涉；而在破產(chǎn)清算中，《企業(yè)破產(chǎn)法》對債務(wù)人資產(chǎn)問題做了專門的規(guī)定，例如，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條及第三十二條的規(guī)定，管理人有權(quán)向法院請求撤銷債務(wù)人在進入破產(chǎn)清算之前所進行的影響債權(quán)人公平受償?shù)馁Y產(chǎn)處分行為。這是破產(chǎn)清算區(qū)別于強制清算所獨有的制度設(shè)置，管理人一旦行使該等權(quán)利，則有可能令債務(wù)人最終可用于清償債務(wù)的資產(chǎn)得以增加。
目前上海地區(qū)強制清算案件基本參照破產(chǎn)清算的程序進行操作，如果兩種程序發(fā)生轉(zhuǎn)換，相應(yīng)時間成本肯定會有所增加，但費用支出的變化并不明顯。在此情況下，筆者認(rèn)為，當(dāng)強制清算中的清算組發(fā)現(xiàn)企業(yè)資不抵債時，其判斷強制清算轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)清算能否為債權(quán)人帶來更多的利益時，其實主要是看是否存在轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算后管理人能夠依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》追索更多債務(wù)人資產(chǎn)的情況，如果存在此等情況，則應(yīng)當(dāng)申請轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算；否則，可以啟動與債權(quán)人的和解程序，由債權(quán)人決定是否需要轉(zhuǎn)換程序。在破產(chǎn)清算不能為債權(quán)人帶來更多利益的情況下，理性的債權(quán)人通常是會同意和解的。
值得注意的是，《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予管理人的撤銷權(quán)具有明確的時效性。《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條規(guī)定，在法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的、以明顯不合理的價格進行交易的、對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的、對未到期的債務(wù)提前清償?shù)摹⒎艞墏鶛?quán)的，管理人有權(quán)請求法院予以撤銷；第三十二條則規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務(wù)人有資不抵債或不能清償?shù)狡趥鶆?wù)情形，仍對個別債權(quán)人進行清償?shù)模飘a(chǎn)管理人有權(quán)請求法院予以撤銷。由于此等時效性的存在，實踐中可能出現(xiàn)的一種兩難情形，即強制清算的清算組發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》可撤銷的行為，但同時清算組可能對企業(yè)整體的資產(chǎn)負(fù)債情況難以作出準(zhǔn)確的判斷，而如果等到資產(chǎn)負(fù)債情況完全清晰，相應(yīng)資產(chǎn)處置行為可能由于已經(jīng)超過時效而無法撤銷。對于此等情況，筆者傾向于清算組應(yīng)向法院申請轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算。筆者理解，此等情況下申請程序轉(zhuǎn)換可能面對的問題是轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算以后發(fā)現(xiàn)債務(wù)人實際資可抵債。對此，《企業(yè)破產(chǎn)法》第七條第三款其實已經(jīng)給出了解決方案，該款規(guī)定的是，企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向法院申請“破產(chǎn)清算”。而《公司法》第一百八十八條、《公司法司法解釋二》第十七條以及《清算紀(jì)要》第三十二條的規(guī)定則是向法院申請“破產(chǎn)宣告”。在資產(chǎn)負(fù)債情況不明的情況下，法院顯然不能宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，但法院完全可以受理“破產(chǎn)清算申請”，從而保留相應(yīng)撤銷權(quán)的時效，以維護債權(quán)人的利益最大化。以目前上海地區(qū)的實踐來看，大部分法院在強制清算轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算時出具的裁定都是裁定受理破產(chǎn)清算，而不是宣告破產(chǎn)。
每個案件都有其自身的不同情況，難以一概而論，但對于強制清算中的清算組而言，在必要情形下，及時申請轉(zhuǎn)換程序是其職責(zé)之一，由于失職而不及時申請轉(zhuǎn)化程序，導(dǎo)致債權(quán)人利益受損（如錯過撤銷權(quán)行使期限等），清算組完全可能被要求承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
三、強制清算轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)清算后管理人的指定問題
在由強制清算轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算以后，有著一系列具體的銜接工作需要進行，筆者認(rèn)為其中最為關(guān)鍵的是破產(chǎn)管理人的指定問題。
《清算紀(jì)要》第三十四條明確規(guī)定，公司強制清算轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算后，原強制清算中的清算組由《人民法院中介機構(gòu)管理人名冊》和《人民法院個人管理人名冊》中的中介機構(gòu)或者個人組成或者參加的，除該中介機構(gòu)或者個人存在與本案有利害關(guān)系等不宜擔(dān)任管理人或者管理人成員的情形外，人民法院可根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法及其司法解釋的規(guī)定，指定該中介機構(gòu)或者個人作為破產(chǎn)案件的管理人，或者吸收該中介機構(gòu)作為新成立的清算組管理人的成員。
如前所述，目前上海地區(qū)的強制清算案件在確定清算組成員時，和破產(chǎn)清算案件一樣，由上海市高級人民法院（下稱“上海高院”）統(tǒng)一從上海高院的中介機構(gòu)管理人名冊中隨機指定。也就是說，每個強制清算案件中的清算組都會由名冊中的中介機構(gòu)組成或者參加。因此，一旦發(fā)生程序轉(zhuǎn)換問題，除非存在《清算紀(jì)要》所述的除外情況，強制清算案件的主審法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)直接指定原清算組中的中介機構(gòu)作為后續(xù)破產(chǎn)清算的管理人。
事實上，這是處理兩者程序轉(zhuǎn)換及銜接問題的最好途徑，也符合債權(quán)人利益的最大化原則。由于后續(xù)破產(chǎn)清算的管理人曾經(jīng)參與或主持前期的強制清算，對于前期強制清算的情況完全清楚，其無需對強制清算中已經(jīng)進行的工作進行實體上的復(fù)核，而可以直接進行認(rèn)可。相反如果由新的管理人介入，則勢必造成工作的重復(fù)，從而造成時間成本及費用支出的大幅增加。從目前上海地區(qū)的實踐來看，大部分法院也傾向于直接指定原清算組中的中介機構(gòu)擔(dān)任管理人，但由于上海高院并未就此問題做出過明確的規(guī)定，基層法院在處理具體案件時，仍有法院在受理由強制清算轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算的案件以后，重新通過上海高院隨機搖號指定管理人的情況。筆者認(rèn)為，上海高院有必要對此問題予以明確。
綜上，法律規(guī)定強制清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換的一般條件是資不抵債，但是基于破產(chǎn)清算注重于保護債權(quán)人利益的基本原則，在決定強制清算是否向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換時以及轉(zhuǎn)換后的銜接問題處理，都應(yīng)當(dāng)以是否有利于債權(quán)人利益保護為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。兩種程序的轉(zhuǎn)換涉及的理論及實務(wù)問題還有很多，我們在此進行的是初步的討論，這一領(lǐng)域存在的更多問題，仍有待進一步研究。●
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