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關鍵字：一帶一路、核電核能、境外投資項目、國家安全審查
導言
根據中國核能行業協會于2020年6月16日發布的《中國核能發展報告2020》藍皮書，截止至2019年12月底，我國運行核電機組達47臺，總裝機容量為4875萬千瓦，全球范圍內僅次于美國、法國。而全球核電持續發展，各核電大國更注重核能領域的技術創新，美俄法等國加快推進先進核能技術的研發及應用。中國核電在發展中慢慢擁有自主的技術創新和制造能力，近年來正在積極地向海外發展。我國中核集團、中廣核和國電投等三大核電巨頭對外的核電投資合作主要包括了亞非、南亞、西亞、中東歐、拉美、南非、阿根廷以及歐盟國家。跨境投資需要面對境外的不同國家及地區的政治、法治及社會環境差異，將面臨更為復雜的法律風險。
筆者曾從事過大型電站的基礎建設施工安裝工程管理，現在作為一名法律工作者，多年來服務于某核電技術單位及設備制造單位，在提供法律服務過程中，既感受到我國核能事業的蓬勃發展，又感受到這些服務單位在走出去過程中的很多擔憂和痛點。本文首先從比較宏觀的角度談一下在我國倡導的一帶一路背景下，國際核能合作中的風險；然后，我們再從微觀的角度，談一些大家關注的核電出海法律問題。
一、境外核能項目的投資合作法律風險
境外核電核能投資項目尤其特殊之處，具有高度敏感性、高度專業性、高度復雜性，由此引發了境外核能投資建設的法律糾紛，以下從境外核能投資項目的特殊特征及風險來源兩個角度進行闡述：
（一）核電對外合作的特殊性
1. 高度敏感性，尤其是核電對外合作，投資對象具有高度敏感性，核電項目對于安全性要求更高。進入相關核電投資、開發及建設領域，首先面臨著東道國基于國家安全、能源安全的國家安全審查。
2. 高度專業性，核電領域對技術要求極高，核電對外合作，整個項目從立項準入、到建設、到運營、到最后退出階段，貫穿全程都包含著廣泛的技術轉讓及知識產權方面的問題。
3. 高度復雜性，法律關系及其復雜，核電投資的具體實施形式多樣，參見的合同包括特許權合同、建設工程合同、設備進出口合同、技術進出口合同、服務合同、還包括了投資架構中的金融服務合同等等。
（二）核能投資的法律風險來源
由于涉及核能投資的法律風險來源眾多，而且項目范圍廣、時間跨度大，風險容易產生。
就國際能源投資，產生大量糾紛，主要集中案由包括：
? 包括被訴方拒絕履約給予許可證
? 合同履行違約
? 征收與國有化
? 間接征收糾紛
? 違反公平公正待遇
? 合同條款約定內涵爭議
? 特許經營權糾紛
? 特許合同糾紛
? 合同項下罰金條款糾紛
? 合同履行標準糾紛
? 最惠國待遇糾紛
二、中國核能企業國際合作的法律實務關注
隨著中國核電“一帶一路”的布局，在我國政府與核能產業各界的共同努力下，我國核電走出去的戰略迅速實施，中國核電需要在境外樹立成功的合作典范，以便帶動我國核電出口的品牌塑造。在境外投資建設核電過程中，主要需要關注目標國的哪些法律風險，本文將從以下方面闡述：
第一目標國家是否有明確的項目監管體系
允許私人投資和外商投資，這個國家監管體系是不是明確，監管部門的職責是什么，法律是不是健全，電力市場監管整個主體有哪些，這個也是核電出口相關單位要體系化關注的問題。
比如英國對于核能使用的監管非常嚴格。作為國際原子能機構的成員之一，已經簽署了與核能相關的國際公約。同時作為歐洲國家，也遵從歐盟的核安全指令體系，英國通過《工作健康和安全法》和《核設施法》兩項立法保證核安全。
英國國內的核電法律法規表
第二法律穩定性
就是目標國的法律執行和解釋是否有足夠穩定性、具有一致性。
比如我國核電對外合作企業與東道國之間，在時間跨度極長的國際核能合作項目過程中，必須考慮到目標國對于外國投資的管制法律問題。
比如面臨東道國的法律及國內制度政策變動帶來的風險。法律上可以和合作投資合同中設置頗具特色的“穩定條款”和“重新談判條款”，前者要求東道國作出保證，以達到保持“合同締結時”東道國的法律適用于該投資，并且“將來東道國的法律變化不適用于本外國投資合同”，后者是為合同雙方確立重現協議來實現被意外事件打破的合同追究的經濟平衡的條款。
這里的穩定條款和重現協商條款追求的目的一方面是在較長的投資期內維持既有的合同，另一方面是賦予雙方重現協商來實現合同的彈性，以保證合同必須遵守公平原則和情事變更原則。
比如英國，屬于老牌的發達國家，高收入國家，社會環境穩定，尤其是法律健全，核電發電市場前景廣闊。其英國2013 年公布了《能源法案》，提出英國將投巨資全力扶植低碳電力，其中就包括核電。其核電技術能力有提高的需求，并積極投入最新技術，因此英國是我國核電出口的合適的目標國。
第三關于許可和審批的問題
比如獲得項目許可，因為我們核電站投資，許可是非常重要的，因為剛開始投標到最后項目投產以及運維，可能有幾十個許可要拿，拿到這些項目許可流程是不是清晰，是不是穩定，是不是有重大變化。
比如準入階段的東道國國家安全審查風險問題。例如在中國投資的英國欣克利角C核電站項目中，英國曾經于2017年7月以國家安全為由暫停項目，后來兩個月后，英國政府在綜合考慮后批準了該項目，但表示將通過增加特別持股的方式加強對項目的控制，并且未經英國政府同意，項目外資股權不得有重大變動。
第四爭端解決機制問題
司法體系是不是透明、公正。國際投資中，我們很多文件用的都是境外協議，對于適用法律的選擇也影響相關糾紛解決。比如適用英國法？適用香港地區法律？適用新加坡法律等等。
仲裁爭議解決機制可能是境外仲裁。
在核電國際合作中，與當地企業合同，在目的國設置合資企業，或者在當地收購目的企業，通過與合作方在法律上簽訂共同開發協議、出售協議、并購協議、買賣合同，以及我國核電出海企業與當地服務提供商簽訂服務合同。這類爭端一般適用《聯合國貨物買賣公約》和相應準據法（往往依據屬地原則適用東道國國內法），因此必須與熟悉當地準據法的機構合作。
第五境外仲裁的執行問題
在東道國是不是能夠執行，尤其是不是能夠對政府進行執行，政府是不是可以主張豁免，這個也是我們在評估這個法律體系特別關注的問題。
第六國家安全審查問題
中國對外核電合作目標國的立法不同，美國和英國是單獨的外資并購國家安全審查制度。而法國形成了公共秩序和國家安全相結合的外資審查制度。
（一）美國的相關法律及確定國家安全審查內容的步驟
比如美國的《埃克森-佛羅里奧修正案》、《國防生產法》在911之后的《外資與國家安全法》，其通過三個步驟來確定國家安全的內容和范圍：
第一， 通過《外資與國家安全法》中列舉的認定國家安全的因素確定。
第二， 《外資與國家安全法》對認定國家安全所涉及重要術語作更為明確的解釋，使得國家安全的認定更為具體化。
第三， 賦予審查機構在審查中對國家安全的范圍和內容解釋權，并通過審查案例使得國家安全的定義更加明確。
通過以上一系列的程序，試圖令國家安全的定義更為明確，一定程度上限制外資投資委員會審查外資并購的自由裁量權，但實踐中，審查機構仍會利用立法中規定的眾多考量因素作為對外投資并購危害國家安全的理由。
（二）英國的國家安全審查制度
比如英國的國家安全審查制度，比如其《公平貿易法》基于公共利益為由審查，并規定公共利益的包括了國防安全和文化安全等內容。其《工業法》規定如果外國投資者在取得英國重要制造業控制權時有損害英國利益發生，政府可以禁止交易。1980年英國《貿易利益保護法》規定的國家安全審查制度，（1）貿易部部長有權對可能損害英國利益的并購交易活動控制或禁止；（2）部長認為外商并購威脅英國公共利益時，部長可以直接作出審查決定。
后來08年金融危機之后，該公共利益的內容里面又加入金融行業的穩定性問題。由于公共利益的定義缺乏明確性，而且該范圍可以由英國政府變更，對于外國投資者投資核電帶來了不可預料的風險。
（三） 中國的國家安全審查制度
2015年2月商務部發布了《外國投資法（征求意見稿）》，其中專設一章規定了中國的國家安全審查制度，將來要針對我國包括核電企業在內的企業海外投資收到東道國國家安全審查，給予國家層面的幫助，比如對于某些國家審查制度對于我國核電企業歧視的情況，設置“對等審查”。
第七核電技術轉讓與技術出口的問題
因為核電技術轉讓及知識產權出口國外許可的問題均涉及核電站的供應商和分包商，甚至關系到國際政治經濟戰略，因此此兩項內容并不是核電站供應方和海外被投資方的業主公司兩方面就可以決定的。
在自主知識產權前提下，核電站的設計、建造、調試、安裝、生產準備等方面涉及的技術轉讓由雙方協商，總包方將評估東道國受讓方的技術力量，從長期發展和合作的角度制定技術轉讓的范圍和轉讓進度。
而如果技術出口還需要經過原來技術原提供方第三國的許可，那技術轉讓的難度和成本將上升，甚至無法轉讓。
解決的途徑：
一、在引進合作過程中，通過設置可以支付原技術轉讓方特許權使用費來完成向目標國的出口和技術轉讓及技術再許可；
二、通過與原技術提供方組成聯合體，向目標國供應核能技術，并適當進行技術轉讓；
三、在項目承包報價中，必須預先預估包含為取得技術出口許可所支付的對價。
第八核電出口環境保護法律問題
在核電出口涉及跨國并購時，需要關注目標企業的環保風險問題，還需要關注各目標國的環境保護標準不一致，另外還需要準備環境訴訟的應對預案。
在各核電大國的原子能立法中對于環評制度的核電審批程序中的適用、在核電項目運行和退役過程中放射性廢物的管理都做了相關規定。評估目標公司是否違反了建設項目環保規定、沒有執行環評審判程序、是否違反放射性廢物管理規定、排放污染物的標準，在并購時如果沒有明確了解并提出反對和處理方案，后續作為并購方將承擔相應的后果，比如采取環境預防措施、民事賠償、行政罰款、環境訴訟等等。
第九 其他
比如核電出口反壟斷審查法律問題、境外投資項目法律變更風險及救濟的問題，本文暫不展開。
三、如何更好地利用國際法律服務為核電出口保駕護航
首先，需要樹立法律風險防范意識
從在核電項目的準入階段、立項階段，就需要樹立法律風險防范的意識，合理構建和完善法律風險防范機制。爭取防范于未然，才可能避免不必要的投資損失。在立項階段通過派出專業人員，并聘請當地的國外專業機構，做好全面的法律風險評估工作，并且進行細致的法律、政策調查，對項目所在國的法律制度進行詳細研究和了解，并設立相應對策和預案，采取適宜的投資方式，并且通過法律專業機構設置以及采納核電投資領域的特色條款，利用來自東道國的咨詢機構、律所等專業合作機構掌握的信息規避相應風險。
其次，需要樹立投資爭端的法律解決意識
在爭端產生時，樹立投資爭端的法律解決意識，增強ICSID等國際司法機制的利用能力。投資爭端的多邊解決機制，爭端雙方利用相應的國際公約來解決爭端的機制。以我國加入的《華盛頓公約》為例，根據該公約成立的國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID）是一個專門解決東道國與外國投資者投資爭端的國際機構，ICSID規定了調解和仲裁兩種爭端解決辦法，當事人可以自行協商確定其中一種解決辦法。
雖然我國已經加入了包括ICSID大部分的保護投資的多邊體制，并積極構建雙邊投資保護體系。但由于思維慣性和行為習慣，一旦與東道國政府發生法律糾紛，第一選擇往往通過傳統的協商談判方式處理糾紛，其次向當地法院、當地仲裁尋求救濟，而對于選擇【國際司法途徑】解決爭端的僅占少數，對于這些有效機制使用不高。
此外，積極采取雙邊投資協議模式
雙邊投資協議也是一種防范國家安全審查不確定性風險的重要方式，在簽訂或修改雙邊投資協議時，可以約定排除國家安全例外條款或者對危機國家安全的具體情形明確列舉，排除東道國在適用國家安全審查制度上的不確定性。比如美國與澳大利亞的雙邊投資保護協定中，就約定了來自美國的投資不需要任何審查，其中當然就把國家安全審查排除在外了。
滬公網安備 31010402007129號
