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2019 年10月1日，《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就仲裁程序相互協(xié)助保全的安排》（ 以下簡(jiǎn)稱(chēng)“ 《兩地保全安排》”）正式生效， 規(guī)定香港仲裁的當(dāng)事人可直接向內(nèi)地法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全和行為保全，而內(nèi)地仲裁的當(dāng)事人亦可直接向香港高等法院申請(qǐng)禁制令或其他臨時(shí)措施。 這是內(nèi)地與香港商簽的第七項(xiàng)司法協(xié)助安排，也是內(nèi)地首次簽署向其他法域仲裁程序提供保全協(xié)助的文件。
一、 出臺(tái)背景與意義
“一國(guó)兩制兩法域”的獨(dú)特性決定了內(nèi)地與香港經(jīng)濟(jì)往來(lái)過(guò)程中互涉法律糾紛不可避免，區(qū)際法律沖突客觀(guān)存在。相對(duì)跨境訴訟而言，國(guó)際仲裁作為獨(dú)立的爭(zhēng)議解決程序，仲裁裁決在其他法域更易被承認(rèn)和執(zhí)行。值得注意的是，勝訴的仲裁裁決僅僅是方式和手段，只有被執(zhí)行的仲裁裁決才能真正維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因而，在裁決書(shū)作出甚至仲裁程序開(kāi)始前，就應(yīng)當(dāng)考慮執(zhí)行問(wèn)題，而適時(shí)的保全措施無(wú)疑具有重要意義；否則，被執(zhí)行人在內(nèi)地執(zhí)行程序啟動(dòng)前轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，或者資產(chǎn)情況在仲裁程序中急劇惡化，便會(huì)使仲裁裁決淪為一紙空文。
（一）過(guò)去：兩地仲裁保全的單向協(xié)助模式
在《兩地保全安排》出臺(tái)前，內(nèi)地和香港就保全問(wèn)題存在不對(duì)等安排，實(shí)踐中給當(dāng)事人造成諸多不便。具體而言，簽署于1999年的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》解決了兩地仲裁裁決相互認(rèn)可和執(zhí)行問(wèn)題，促進(jìn)仲裁裁決異地流通。但是，該安排系針對(duì)兩地終局性仲裁裁決相互執(zhí)行的制度性安排，對(duì)仲裁相互執(zhí)行中的具體事項(xiàng)如仲裁保全協(xié)助并未作出具體規(guī)定。此后，無(wú)論是2008年《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》，還是2019年《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事案件判決的安排》，均未將保全裁定納入認(rèn)可與執(zhí)行的判決范圍內(nèi)。另外，加之我國(guó)內(nèi)地并未出臺(tái)仲裁保全協(xié)助的相關(guān)法律規(guī)定，造成我國(guó)法院在司法實(shí)踐中沒(méi)有過(guò)為香港仲裁保全的操作。反觀(guān)香港特區(qū)《仲裁條例》，第45條明確“原訟法庭可應(yīng)任何一方的申請(qǐng)，就已在或?qū)?huì)在香港或香港以外地方展開(kāi)的任何仲裁程序，批給臨時(shí)措施”。也就是說(shuō)，此前內(nèi)地與香港在仲裁保全方面為單向協(xié)助模式，內(nèi)地法院并未給香港仲裁提供對(duì)等協(xié)助。
（二）《兩地保全安排》：開(kāi)啟兩地仲裁保全的雙向協(xié)助模式
此次《兩地保全安排》是我國(guó)對(duì)仲裁保全方面區(qū)際法律沖突的協(xié)調(diào)，及時(shí)填補(bǔ)內(nèi)地與香港關(guān)于仲裁保全協(xié)助的空缺，實(shí)現(xiàn)了兩地仲裁保全協(xié)助的雙向和互利。一方面，這提供香港仲裁當(dāng)事人向內(nèi)地法院申請(qǐng)預(yù)防性臨時(shí)救濟(jì)，通過(guò)救濟(jì)措施的完善來(lái)保障終局性仲裁裁決的順利執(zhí)行，相當(dāng)于雙保險(xiǎn)，有利于促使跨法域民商事?tīng)?zhēng)端的徹底解決，維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益；另一方面，亦有利于更加充分地發(fā)揮仲裁多元化糾紛解決機(jī)制的重要作用，為香港建設(shè)亞太地區(qū)國(guó)際法律及爭(zhēng)端解決服務(wù)中心提供更大的支持。
根據(jù)香港國(guó)際仲裁中心（HKIAC）公布的數(shù)據(jù)，2019年HKIAC根據(jù)《兩地保全安排》共受理13例保全申請(qǐng)，其中包括財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)和證據(jù)保全申請(qǐng)，共向10家不同的內(nèi)地人民法院提起，申請(qǐng)保全總金額達(dá)55億元人民幣，內(nèi)地人民法院批準(zhǔn)的保全申請(qǐng)總金額約人民幣17億。筆者團(tuán)隊(duì)有幸代理上述13例兩地保全申請(qǐng)中的一例，在某跨境股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛香港仲裁程序中向內(nèi)地南京中級(jí)人民法院提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，并最終獲得支持。
二、《兩地保全安排》的要點(diǎn)解讀
（一）內(nèi)地保全與香港臨時(shí)措施的主要對(duì)比
鑒于內(nèi)地保全與香港臨時(shí)措施程序存在諸多差異，為使保全程序盡可能本地化，《兩地保全安排》就兩地保全的管轄法院、申請(qǐng)時(shí)間及程序、所需提交的材料、被請(qǐng)求法院審查和救濟(jì)等方面分別作出規(guī)定。在深入解讀《兩地保全安排》之前，對(duì)兩地保全進(jìn)行具體對(duì)比實(shí)有必要。
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內(nèi)地 |
香港 |
管轄法院 |
被申請(qǐng)人住所地、財(cái)產(chǎn)所在地或者證據(jù)所在地的內(nèi)地中級(jí)人民法院 |
香港特別行政區(qū)高等法院 |
保全類(lèi)型 |
財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全、行為保全 |
臨時(shí)措施 |
申請(qǐng)時(shí)間及程序 |
（一） 仲裁前申請(qǐng)：內(nèi)地人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)未收到有關(guān)機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處提交的已受理仲裁案件的證明函件的，內(nèi)地人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。 （二） 仲裁中申請(qǐng)：應(yīng)當(dāng)由該機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處轉(zhuǎn)遞其申請(qǐng)。 |
無(wú)論是仲裁前還是仲裁中申請(qǐng)保全，當(dāng)事人均可直接向法院提出。 |
提交材料 |
（一） 保全申請(qǐng)書(shū)； （二） 仲裁協(xié)議； （三） 身份證明材料； （四） 仲裁請(qǐng)求和所根據(jù)的事實(shí)與理由的仲裁申請(qǐng)文件以及相關(guān)證據(jù)材料、該機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處出具的已受理有關(guān)仲裁案件的證明函件；（仲裁中申請(qǐng)） （五） 內(nèi)地人民法院要求的其他材料。 |
（一） 申請(qǐng)； （二） 支持申請(qǐng)的誓章； （三） 附同的證物； （四） 論點(diǎn)綱要以及法庭命令的草擬本。 |
保全申請(qǐng)書(shū)載明事項(xiàng) |
（一） 當(dāng)事人的基本情況； （二） 請(qǐng)求事項(xiàng)； （三） 請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)、理由和相關(guān)證據(jù)； （四） 申請(qǐng)保全的財(cái)產(chǎn)、證據(jù)的明確信息或具體線(xiàn)索； （五） 用于提供擔(dān)保的內(nèi)地財(cái)產(chǎn)信息或者資信證明； （六） 是否已在其他法院、有關(guān)機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處提出本安排所規(guī)定的申請(qǐng)和申請(qǐng)情況。 |
（一） 當(dāng)事人的基本情況； （二） 申請(qǐng)的事項(xiàng)和理由； （三） 被申請(qǐng)人就申請(qǐng)作出或者可能作出的回應(yīng)以及說(shuō)法； （四） 可能會(huì)導(dǎo)致法庭不批準(zhǔn)所尋求的保全，或者不在單方面申請(qǐng)的情況下批準(zhǔn)該保全的事實(shí)； （五） 申請(qǐng)人向香港特別行政區(qū)法院作出的承諾。 |
保全審查及救濟(jì) |
盡快審查； 可以要求申請(qǐng)人的提供擔(dān)保等； 不服可申請(qǐng)復(fù)議。 |
盡快審查； 可以要求申請(qǐng)人作出承諾、就費(fèi)用提供保證等； 不服可申請(qǐng)解除或者更改。 |
（二）香港仲裁內(nèi)地保全的重點(diǎn)問(wèn)題分析
如上所述，香港對(duì)內(nèi)地仲裁提供保全協(xié)助早已不存在法律障礙，《兩地保全安排》名為“相互”實(shí)則主要解決香港仲裁在內(nèi)地的保全問(wèn)題。為使實(shí)踐操作更為明晰，筆者結(jié)合《兩地保全安排》和《<最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就仲裁程序相互協(xié)助保全的安排>的理解與適用》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《理解與適用》”），現(xiàn)對(duì)香港仲裁內(nèi)地保全程序的四大重點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行梳理。
1. 適用范圍
《兩地保全安排》第二條對(duì)本安排所稱(chēng)的“香港仲裁程序”作出界定，即必須同時(shí)符合以下兩個(gè)條件：（1）仲裁地在香港。這包括兩種類(lèi)型：一是當(dāng)事人在仲裁條款中約定仲裁地點(diǎn)為香港；二是當(dāng)事人沒(méi)有約定時(shí)，仲裁庭根據(jù)仲裁規(guī)則或者一定標(biāo)準(zhǔn)確定仲裁地為香港并記載于仲裁裁決中。（2）仲裁程序由有關(guān)機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處管理。第二條以列舉的方式對(duì)有關(guān)機(jī)或者常設(shè)辦事處的條件作出規(guī)定，具體名單由香港特區(qū)政府確定并經(jīng)最高人民法院確認(rèn)，目前包括香港國(guó)際仲裁中心、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)香港仲裁中心、國(guó)際商會(huì)國(guó)際仲裁院亞洲事務(wù)辦公室、香港海事仲裁協(xié)會(huì)、華南（香港）國(guó)際仲裁院、一邦國(guó)際網(wǎng)上仲調(diào)中心六家機(jī)構(gòu)。
同時(shí)，上述這種界定也意味著《兩地保全安排》并不適用于香港臨時(shí)仲裁。其背后主要考量在于，一是我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)并未明確臨時(shí)仲裁，臨時(shí)仲裁尚未被正式認(rèn)可；二是臨時(shí)仲裁數(shù)量無(wú)法掌握，在目前“十案九保全”的情形下，應(yīng)當(dāng)避免法院過(guò)重的工作量。此外，根據(jù)《理解與適用》，《兩地保全安排》僅適用于平等民商事主體間的商事仲裁，而不包括投資者與東道主國(guó)之間的投資仲裁。
2. 管轄法院
《兩地保全安排》第三條明確，香港仲裁程序的當(dāng)事人可以參照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，向被申請(qǐng)人住所地、財(cái)產(chǎn)所在地或者證據(jù)所在地的內(nèi)地中級(jí)人民法院申請(qǐng)保全，此處規(guī)定與2017年《仲裁法》規(guī)定的有權(quán)受理涉外仲裁案件財(cái)產(chǎn)保全的法院一致。同時(shí)，若被申請(qǐng)人住所地、財(cái)產(chǎn)所在地或者證據(jù)所在地在不同人民法院轄區(qū)的，應(yīng)選擇其中一個(gè)法院提出申請(qǐng)，不得分別向兩個(gè)或者兩個(gè)以上法院提出申請(qǐng)，該規(guī)定主要是為避免產(chǎn)生因向多個(gè)法院申請(qǐng)而產(chǎn)生的超標(biāo)保全等情況。但需注意的是，關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全管轄法院的選擇在一些特殊情況下仍略顯復(fù)雜。
一是當(dāng)被申請(qǐng)人財(cái)產(chǎn)分布在跨區(qū)域的不同省份時(shí)的管轄法院選擇。鑒于《兩地保全安排》僅能選擇與被申請(qǐng)人有關(guān)的一處法院申請(qǐng)保全，那么只存在一名被申請(qǐng)人或者多名被申請(qǐng)人住所地在同一法院轄區(qū)的情形下，建議優(yōu)先向被申請(qǐng)人住所地法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，由法院赴異地執(zhí)行保全或者將案件委托異地的同級(jí)人民法院執(zhí)行；而在存在多名被申請(qǐng)人情形下，向不同被申請(qǐng)人財(cái)產(chǎn)所在地法院申請(qǐng)保全在理論上應(yīng)不存障礙，不易產(chǎn)生超標(biāo)保全的風(fēng)險(xiǎn)，但仍需司法實(shí)踐給出明確回答。值得注意的是，當(dāng)被申請(qǐng)人住所地法院轄區(qū)不存有任何財(cái)產(chǎn)線(xiàn)索時(shí)，一些法院會(huì)選擇拒絕當(dāng)事人針對(duì)法院所在地以外的財(cái)產(chǎn)所提出的保全申請(qǐng)，因此筆者建議當(dāng)事人在選擇保全管轄法院時(shí)，事先了解相關(guān)法院的實(shí)踐操作，以選擇財(cái)產(chǎn)所在地法院為優(yōu)先。
二是當(dāng)被保全財(cái)產(chǎn)為上市公司股票時(shí)管轄法院的選擇。關(guān)于該問(wèn)題，《最高人民法院執(zhí)行局關(guān)于法院能否以公司證券登記結(jié)算地為財(cái)產(chǎn)所在地獲得管轄權(quán)問(wèn)題的復(fù)函》給出明確回應(yīng)，即證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)存管的僅是股權(quán)憑證，不能將股權(quán)憑證所在地視為股權(quán)所在地；由于股權(quán)與其發(fā)行公司具有最密切的聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)將股權(quán)的發(fā)行公司住所地認(rèn)定為該類(lèi)財(cái)產(chǎn)所在地。因此，香港仲裁程序當(dāng)事人向內(nèi)地法院保全股票時(shí)，建議向被申請(qǐng)人住所地法院或上市公司住所地法院申請(qǐng)，后由內(nèi)地法院向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)出具《協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)》。這里值得一提的是，《最高人民法院關(guān)于在執(zhí)行工作中進(jìn)一步強(qiáng)化善意文明執(zhí)行理念的意見(jiàn)》對(duì)上市公司股票的凍結(jié)尺度予以了統(tǒng)一，即股票價(jià)值應(yīng)當(dāng)以?xún)鼋Y(jié)前一交易日收盤(pán)價(jià)為基準(zhǔn)，結(jié)合股票市場(chǎng)行情，一般在不超過(guò)20%的幅度內(nèi)合理確定。
3. 申請(qǐng)保全的時(shí)間與程序
《兩地保全安排》第三條規(guī)定了仲裁受理前和仲裁過(guò)程中兩種申請(qǐng)保全程序。具體來(lái)看，仲裁前保全由申請(qǐng)人直接向管轄法院提交申請(qǐng)材料，但需仲裁機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處在內(nèi)地法院采取保全措施后三十日內(nèi)，提交已受理仲裁案件的證明函件；仲裁中保全應(yīng)當(dāng)由仲裁機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處向內(nèi)地法院轉(zhuǎn)遞仲裁申請(qǐng)的相關(guān)材料。這里需要注意的是，考慮到實(shí)踐中要求香港有關(guān)機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)遞，將導(dǎo)致轉(zhuǎn)遞周期長(zhǎng)，不符合保全的緊急性特點(diǎn)，無(wú)法充分保全的應(yīng)有作用，《理解與適用》明確允許香港仲裁程序當(dāng)事人將保全申請(qǐng)書(shū)、轉(zhuǎn)遞函等材料自行提交給內(nèi)地法院，內(nèi)地法院可向香港仲裁機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處進(jìn)行核實(shí)。
那么，保全作為保障終局性仲裁裁決的預(yù)防性臨時(shí)措施，如何選擇保全申請(qǐng)時(shí)間具有重要意義。結(jié)合我國(guó)《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定和過(guò)去司法實(shí)踐，仲裁前保全雖在申請(qǐng)時(shí)間上是略勝一籌，但并不一定能達(dá)到盡快實(shí)現(xiàn)保全的目的，因?yàn)橹俨们氨Ｈ膶彶槌绦蛲鼮閲?yán)格：（1）提供擔(dān)保為仲裁前保全的法定必備條件。根據(jù)《民事訴訟法》司法解釋?zhuān)俨们吧暾?qǐng)財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)提供相當(dāng)于保全數(shù)額的擔(dān)保；仲裁中保全是否需提供擔(dān)保則較為寬松，依賴(lài)于法官的自由裁量。（2）仲裁前保全的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較高。香港仲裁程序當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁前保全，往往需要證明存在可能造成其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)損害的緊急情況；而申請(qǐng)仲裁中保全，僅需證明被申請(qǐng)人的行為或其他原因可能造成裁決難以順利執(zhí)行的可能性。
因此，仲裁前保全由于置當(dāng)事人雙方利益于不平等狀態(tài)，而造成各地法院在裁定過(guò)程中的謹(jǐn)慎態(tài)度，更有法院采取直接拒絕仲裁前保全的做法。筆者建議，優(yōu)先選擇仲裁中保全，即在向香港機(jī)構(gòu)或者常設(shè)辦事處提出仲裁申請(qǐng)的同時(shí)一并提出保全申請(qǐng)，并申請(qǐng)出具轉(zhuǎn)遞函，達(dá)到在保證保全效果的前提下盡可能節(jié)省程序銜接的時(shí)間。
4. 保全擔(dān)保的提供
擔(dān)保是保全程序中法院平衡雙方當(dāng)事人權(quán)利、防止保全風(fēng)險(xiǎn)及合理分配司法資源的主要手段。應(yīng)當(dāng)注意的是，我國(guó)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財(cái)產(chǎn)保全案件若干問(wèn)題的規(guī)定》明確了六種可以不要求提供擔(dān)保的情形，其中兩種情形尤為值得仲裁程序申請(qǐng)人注意，即“（五）案件事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，發(fā)生保全錯(cuò)誤可能性較小的；和 （六）申請(qǐng)保全人為商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等由金融監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立的具有獨(dú)立償付債務(wù)能力的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)的”。因此，一方面，若香港仲裁程序保全申請(qǐng)人為上述金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，則因其不存在賠償因保全錯(cuò)誤而造成損失時(shí)履行不能的風(fēng)險(xiǎn)，從而可能無(wú)需提供保全擔(dān)保；另一方面，若相關(guān)證據(jù)材料表明勝訴可能性較大，保全錯(cuò)誤的可能性較低，也可嘗試與內(nèi)地法院協(xié)商擔(dān)保事宜。
此外，在擔(dān)保方式上，申請(qǐng)人可向法院爭(zhēng)取對(duì)自身影響最小的擔(dān)保方式。擔(dān)保方式一般有申請(qǐng)人自有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保、擔(dān)保公司信用擔(dān)保、保險(xiǎn)公司保證擔(dān)保三種方式，法院通常基于擔(dān)保物的變現(xiàn)效率及操作便捷度來(lái)決定擔(dān)保方式。近年來(lái)，保險(xiǎn)公司保證的擔(dān)保方式較為受歡迎，該種擔(dān)保方式既無(wú)需凍結(jié)申請(qǐng)人的資金財(cái)產(chǎn)，又有保險(xiǎn)公司的保證為背書(shū)，筆者團(tuán)隊(duì)在某跨境股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛香港仲裁程序中向內(nèi)地南京中級(jí)人民法院提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)時(shí)，亦采取的是財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任險(xiǎn)的擔(dān)保方式。建議香港仲裁當(dāng)事人與內(nèi)地法院積極溝通，協(xié)商采取保險(xiǎn)公司保證擔(dān)保等方式，同時(shí)明確法院認(rèn)可的保險(xiǎn)公司、了解保險(xiǎn)公司承保所需文件和費(fèi)率等。
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