網上投稿
迷因，是對英文“Meme”一詞的音譯轉化而來，指對已有的影視、文學作品內容、思維等(廣義上的)信息的全部或部分片段在個體間病毒式快速傳播的一種現象。迷因一詞，用于指代文化(或文化符號、片段)在人群中的一種“感染”。
我國知識產權條款基本來源于我國對于WTO框架下的國際知識產權公約的轉化適用。其中，關于攝影、視聽等影視類作品的著作權相關權利的認定與保護，由《中華人民共和國著作權法》(下稱《著作權法》)規定。新修訂的《著作權法》尚未生效，但根據其法條內容，結合我國《民法典》的知識產權侵權責任進行探 討顯然沒有問題。
一、“鬼畜”等迷因再創作形式及創作者侵權責任簡述
迷因創作原本是興起于國外如Youtube平臺中的用戶個人創作、分享視頻分享平臺的小眾亞文化，但近年來愈發廣為人知。對“抖音”等短視頻平臺中短視頻內容如“測試你的XX”進行模仿并拍攝短視頻再次上傳，便是一種迷因創作，是一種對流行文化行為的模仿或再復制。
“鬼畜”視頻是其中一類謎因創作。從形式上看，它屬于剪輯重制視頻注，視頻的制作者將現有(公開流行的)視頻將編輯過的素材拼接起來。與一般不改變原剪輯視頻內涵的視頻片段剪輯不同，有人認為與“鬼畜”視頻的制作原理比較接近的是書法中的“集字作品”，即將書法家在不同作品中的單字拼接在一起形成一幅新作品，但筆者認為這一再創作更多的是不同個體以同一素材為載體，采用視頻拼接、摳圖、配音配樂、將原視頻中個人的語音剪切調音乃至采用語音合成軟件直接調音，由創作者賦予視頻載體新的人格(當然，簡單重復的拼貼剪輯創作也是存在的)。可以說，是一種信息技術手段相對較低的人工“AI換臉”。這一視頻剪輯創作形式國內多見于嗶哩嗶哩網平臺“鬼畜”分區，由平臺用戶自發創作。
視頻剪輯再創作后發布于公眾平臺，顯見可能構成侵犯著作權類權利，但這一類型創作也有著其特殊的一面，如2019年4月，明星蔡徐坤向上海寬娛數碼科技有限公司發函，要求其經營的嗶哩嗶哩網絡平臺以刪除、斷開鏈接等方式處理被平臺用戶大量創作的涉及蔡徐坤的“鬼畜”視頻，原因是這些視頻片段主題源自于其參加的一檔網絡選秀綜藝片段，侵犯其公民隱私權及肖像權。蔡徐坤的代理律師向平臺發函起訴的理由并是因知識產權侵權，因為其并不具備這一網絡發行節目的知識產權而只能以人格權利受侵害向平臺主張權利保護。
筆者認為，就隱私權利來看，公民隱私權保護以一次為限，在對應的選秀節目發布時就已經實施完畢，而后的片段再創作不必然涉及隱私權保護的問題;而關于肖像權問題，這一創作形式由于代換人格、創設新內容的特點，應當認為類同“ai換臉”考量而可能成立侵犯肖像權。當然同時也可能構成侵犯名譽權。
二、“避風港”條款的限縮適用下網絡平臺的侵權責任
“避風港條款”源于美國的《DCMA法案》，即《數字千年法案》。其中強調，網絡平臺作為中立的信息展示平臺，在滿足基本法律的審查義務要求(如視頻不涉色情等)甚至不進行審查的條件下，用戶所發布的內容風險由用戶自行承擔，將平臺作為一個工具，如何使用，責任由使用者自行承擔。當自然人、法人認為平臺上的內容涉及信息網絡侵權時，向平臺發出包含必要證據的通知，要求采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。只要平臺履行這一法定原則要求，就能避免自身的侵權責任風險。這一過程中，平臺承擔的是間接侵權責任，當且僅當平臺在侵權行為發生中存在知道或應當知道，亦或是在侵權中推動、擴大時具有賠償責任。
但客觀來說，迷因創作有其特殊性。這類創作并不是由某一個或一定少數人完成的，而是作為一種潮流、一類網絡現象在流行“鬼畜剪輯”等迷因文化的視頻平臺內廣受關注。它由眾多創作者圍繞同一個片段或多個內容集中、反復高頻創作。一方面，平臺運營者為這一創立單獨分區、獨立稱謂，可以認定為對這一創作類型有一定程度以上的了解;另一方面，在一定時期內同類型創作能夠常期保持熱度而集中反復出現在網絡平臺熱門推送或首頁或分區專欄推送中，運營者對這一段期間內所流行的“鬼畜”內容可能也能推定為有所接觸。
由此，以不同的判斷標準來看，可能會得到完全不同的平臺責任:
(一)以對“知道或應當知道”的積極解釋語境來看
客觀地來說，這一解釋原則應當比較貼近于立法目的。原《侵權責任法》第36條第3款原規定的內容為“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”此次民法典立法，將第1197條規定為“網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”增加了“應當知道”的要求，明確提高了平臺的注意義務。同時《侵權責任法》立法本身就經歷了草案中由“明知”改為“知道或應當知道”再到最終確定為“知道”的過程，體現了立法機關對于“應當知道”要求一以貫之的積極保留態度。
在這一語境下，要求平臺履行較強的事前審查義務，根據最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定第十條“網絡服務提供者在提供網絡服務時，對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權。”的標準類推來看，則平臺很可能被認定為“知道或應當知道”，構成非法使用音視頻資料而承擔著作權人、專利權人相應的賠償責任。
(二)以對“知道或應當知道”消極解釋語境來看
從《DCMA 法案》的來源地美國的情況來看，文獻論證美國對于“避風港” 規則的例外要求是“顯而易見”(紅旗規則，“像紅旗一樣醒目”)，且“明知”的 要求是“準確定位”，也就是除非運營者收到了侵權內容的直接所在的對應鏈接， 均不成立“明知”。而紅旗規則下的“顯見”則要求發布人直接在作品中標注了 “盜版”“破解版”第字樣。使得幾乎不可能成立平臺的在先間接侵權責任。若 以這一語境認定“知道”，則“應知”的范圍也被大大限制了。筆者更傾向于這 一語境，原因如下:
對于我國的視頻網站而言，“避風港”原則很少使得它們獲利，我國這一原則主要適用于人格權侵權、信息定位或鏈接服務提供者和網絡零售中的產品責任等領域。對應的“紅旗規則”的“顯知”也被擴大到了熱播影視作品等范疇。使得視頻網站更多的轉型成為專業媒體制作公司產品的購買者，而鮮于服務于一般
個體創作內容(如早期的優酷、土豆)。另一方面，這樣的限制也不利于信息時代的全民媒體創作。現代的網絡信息生產形式更多的從以數個平臺為中心擴散，改為去中心化的多元生產。這是信息技術水平和個人教育水平提升后的必然現象，而一個一般個體在通過信息網絡創作個性化作品時時常涉及到使用擁有他人著作權的作品，這是限于一個一般人創作水平與創作能力所限的客觀現實，而在這個過程中服務于一般人的平臺就容易受到間接侵權風險的影響。但事實上，最應當大力推行的就是服務于一般人的信息創作平臺的發展，合理指引、正確幫助這類大眾交流平臺的發展才有助于全民娛樂標準、藝術水平的共同提升。這也是字節跳動旗下抖音軟件迅速發展的根本原因——一般大眾積極參與建設這樣一個自我展示的創作平臺。
三、迷因創作合法化語境下的平臺管理義務
優質的迷因創作，以鬼畜為例，實質是一種對社會生活中的資訊片段或標準文藝作品戲謔化的再創作，其生命力來源于年輕亞文化群體的創作動力以及自我展示、自我實現的欲望。客觀的來說是模因的一類。這樣的創作是一類戲仿，對創作者的個人審美和剪輯技術水平要求很高。這樣的創作源自于一類年輕群體共同的自我實現，創作這類作品還包含一定的社交屬性，而非某一個人獨立的簡單侵權。
從平臺的角度上看，一個以“鬼畜”作為部分特色的視頻平臺先天的就與這類作品的產生有著不可割裂的聯系。那么，存在相應的管理義務，而非簡單的審查是否存在政治敏感、暴力色情的內容的要求也必然產生。
首先是素材選擇的問題。國家新聞出版廣電總局辦公廳《關于進一步規范網絡視聽節目傳播秩序的通知》(新廣電辦發[2018]21號)規定:“所有視聽節目網站不得制作、傳播歪曲、惡搞、丑化經典文藝作品的節目;不得擅自對經典文藝作品、廣播影視節目、網絡原創視聽節目作重新剪輯、重新配音、重配字幕，不得截取若干節目片段拼接成新節目播出;......嚴格管理包括網民上傳的類似重編節目，不給存在導向問題、版權問題、內容問題的剪拼改編視聽節目提供傳播渠道。對節目版權方、廣播電視播出機構、影視制作機構投訴的此類節目，要立即做下線處理。”也就是排除了對上述幾類內容的創作許可。
其次是素材表現內容的要求。在借素材的“殼”表現用戶個性化自我的同時，也要注意對被借用“殼體”的正確使用。涉及侮辱誹謗、錯誤價值導向，或者如“ai換臉”可能造成混淆當事人行為、影響被使用素材人正常生產生活、音像影視作品再次創作的，應當予以禁止。這要求平臺負更多的事前審查義務，確定視頻基本格式、思想的清潔”。
最后是一般審查義務。在滿足一定的形式審查要求后，平臺也可以對這類迷因創作使用“避風港”原則允許的“通知-刪除”保護。畢竟，即使與這類作品的產生、推廣密切相關，但平臺并不是創作主體，創作內容和材料選擇也不是平臺意志下的直接產物。只要滿足上述需求，也可以以“避風港”的一般要求被動處理相應作品。否則局限于賠償責任，平臺方也只能打擊創作者的創作熱情，嚴格要求素材的表現形式和選擇范疇。這樣也能較好的保證創作者對創作的獨立性，避免格式化創作失去了藝術創作獨立的本意。
滬公網安備 31010402007129號
