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【案情簡介】
吳某（男）與劉某（女）于2008年自行相識，2010年雙方確立戀愛關系。2012年12月雙方登記結婚，2013年7月生育一女，取名吳小某。婚初，雙方感情尚可，后劉某與婚外異性保持不正當關系并致懷孕。在懷孕初期，即2016年4月劉某搬離與吳某共同的住處，與婚外情對象開始同居，并同時提起了離婚訴訟。在庭審中，劉某自認其肚子里的孩子不是吳某的，不需要吳某承擔任何撫養義務。吳某不同意離婚，故法院在2016年10月作出不予支持劉某離婚訴請的判決。
2016年11月，劉某在某醫院產下該嬰兒。吳某得知該消息后，在2017年1月作為原告提起與劉某的離婚訴訟，訴請為：（1）準予雙方離婚；（2）雙方婚生女吳小某由其撫養，被告劉某自雙方分居之日起每月支付撫養費人民幣3000元至婚生女18周歲止；（3）確認雙方分居期間劉某所生子女與原告不存在親子關系；（4）被告賠償原告精神損害撫慰金人民幣5萬元；（5）分割雙方共同財產，主要是房產一套，市價是人民幣250萬元左右，還剩余30多萬元的公積金貸款尚未歸還。
庭審中，劉某辯稱，同意離婚，但婚生女吳小某由其撫養更有利于孩子的健康成長，吳某應當從判決確定之日起每月支付撫養費人民幣3000元至孩子18周歲止。雙方婚姻關系存續期間，于2016年11月生育一子劉某某，該子系被告與他人所生，與原告沒有任何關系，并堅決不同意該子與原告做親子鑒定。不同意原告精神損害撫慰金的主張；同意依法分割夫妻共同財產。
（注：為保護當事人的隱私，本案中當事人及其他人的真實姓名均已隱去并做了替換。）
【代理意見】
在了解吳某的訴訟需求以及進行綜合細致的分析后，承辦律師認為本案的焦點在于與吳某不存在親子關系的子女的認定上，若法院能確認該子女與吳某不存在親子關系，則對吳某爭取婚生女兒吳小某的撫養權及認定劉某的過錯，甚至在今后夫妻共同財產的分割上對吳某來說都較為有利。
由于吳某委托我所律師全程代理其與劉某的離婚訴訟，包括第一次劉某起訴離婚的應訴以及第二次吳某作為原告的離婚起訴。在第一次劉某起訴前，吳某其實是知道劉某的婚外情以及腹中所懷胎兒不是自己的，其迫切離婚的心情是可以理解的，但考慮到胎兒最終是否出生以及出生后與吳某是否存在親子關系沒有認定下來，對吳某來說，在今后的生活中均有風險，諸如今后該子女是否再主張撫養費，以及今后繼承等等的風險，故承辦律師勸導作為被告的吳某不同意離婚，并且制定了相應的應訴策略，就是盡量在庭審中把法官審理的關注點往劉某的腹中胎兒上來引導，看劉某能否自認腹中胎兒不是吳某的，這樣有利于吳某作為原告的再次起訴以及對方劉某過錯證據的收集。
同時，在得知劉某的婚外情對象與其妻子也在法院進行離婚訴訟后，我方律師密切關注該案的進展以及該案結案后，我方也試圖調取有利于吳某的證據材料。
【判決結果】
法院最后判決的結果是：（1）準予雙方離婚；（2）婚生女吳小某隨原告吳某生活，劉某自2016年7月起每月支付撫養費1500元至其十八周歲時止；（3）婚內被告劉某所生之子劉某某與吳某不存在親子關系；（4）劉某支付吳某精神損害撫慰金3萬元；（5）雙方共同的房產歸吳某所有，扣除剩余未歸還的公積金貸款后，吳某給付劉某補償款，該金額是40%的份額（計算方式為房屋現值扣除剩余未歸還的公積金貸款后的金額再計算份額比例）
該判決做出后，雙方均沒有上訴。
【裁判文書】
劉某起訴吳某的離婚訴訟中，法院認為：被告吳某認為夫妻感情并未破裂且顧念孩子健康成長，故不同意離婚，而原告劉某堅持要求離婚的理由并不符合法定離婚條件。原告自認有婚外情且懷有他人之子，被告對此無法確認，鑒于原告未能提供證據證明上述事實且親子關系否定應持審慎態度，故本院對原告自認懷有他人之子的事實難以采信。綜上，原告堅持離婚的訴請，本院不予支持。
吳某起訴劉某的離婚訴訟中，法院認為：原告吳某與被告劉某夫妻感情完全破裂，原告提出離婚，被告同意，本院予以準許。被告對家庭不負責任，婚內出軌并與他人生育子女，致使原告精神受到打擊。被告的不忠行為，不僅破壞了夫妻關系，拆散了家庭，也傷及無辜的子女，而且敗壞了社會的風氣。本院認為，被告應當支付原告精神損害撫慰金3萬元。被告婚內出軌，與原告分居，婚生女吳小某在雙方分居期間一直隨原告及其家人共同生活，為有利于子女的健康成長，并結合本地生活消費水平及當事人的收入情況等因素，本院認為婚生女隨原告共同生活，被告每月支付撫養費1500元較為合理。關于婚后購買的房屋，考慮到住房公積金在原告名下，原告對婚姻沒有過錯，還須直接撫養子女等情況，本院認為原告支付被告補償款后，房屋產權歸原告所有，公積金貸款由原告負責清償更為恰當。
綜上所述，法院作出了（1）準予雙方離婚；（2）婚生女吳小某隨原告吳某生活，劉某自2016年7月起每月支付撫養費1500元至其十八周歲時止；（3）婚內被告劉某所生之子劉某某與吳某不存在親子關系；（4）劉某支付吳某精神損害撫慰金3萬元；（5）雙方共同的房產歸吳某所有，扣除剩余未歸還的公積金貸款后，吳某給付劉某該房屋相應份額的補償款的最終判決結果。
【案例評析】
按照《婚姻法司法解釋（三）》第二條第一款的規定，在拒絕做親子鑒定的情況下，夫妻一方請求確認親子關系不存在并提供必要證據中必要證據的理解。
《婚姻法司法解釋（三）》第二條第一款規定，“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立”。因為親子鑒定不能強制進行，所以法院據以推定親子關系不存在中必要證據的提供就顯得尤為重要了。而在現實生活中，私下與孩子能做親子鑒定的情況就少之又少了，畢竟雙方在離婚訴訟中，有較大的情緒左右，有的當事人甚至在對方在場的情況下抱一抱孩子都很難。本案律師在辦理該案中甚至持法院調查令到劉某某出生的某醫院欲調查當時的出生證明所登記的孩子父親的相關信息以作為證據加以提供，但醫院以涉及個人隱私為由予以拒絕了，可見必要證據的取得都難上加難。
那么像本案中對方當事人不僅在兩次離婚訴訟的庭審中當庭自認劉某某不是吳某的孩子，甚至在其他私下場合也自認孩子劉某某不是吳某的，是否可以作為直接證據呢？根據《民事訴訟法司法解釋》第九十二條第二款以及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第八條第一款的規定，涉及身份關系的自認，僅是不產生舉證責任免除的效力，而劉某在私下場合跟多人聲稱孩子不是吳某的，吳某通過錄音、視頻、證人證言等證明同一事實的證據提交給法庭，自認作為一項證據，經過法官結合其他證據綜合審查判斷，還是可以作為證據采信的。并且，在吳某起訴劉某的離婚訴訟中，法官多次要求劉某做親子鑒定并詢問劉某婚外情對象的具體身份信息，劉某均予以拒絕，其行為是一種阻礙法院獲取關鍵證據的行為，該行為可能會使法院作出對其不利的推定。綜合前述情況，法院認定吳某已經完成了必要的舉證責任，提供了必要的證據。
根據《婚姻法》第三十四條的規定，“法院認為確有必要受理男方離婚請求”在實踐中的把握。
《婚姻法》第三十四條規定，“女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限”。
本案劉某作為原告提起的離婚訴訟，法院判決不準離婚的時間是2016年10月，而就在劉某產下劉某某后兩個月左右的時間，也就是2017年1月，吳某就又作為原告提起對劉某的離婚訴訟。而女方分娩的孩子不是男方的，法院認為確有必要受理男方離婚請求的這一規定在立案的實踐中難以操作。
回到上述第一個問題，在本次訴訟立案之前，僅有第一次離婚訴訟中劉某自認腹中之子不是吳某的庭審筆錄記錄以及判決書中所提及的內容，該自認因為不能作為女方分娩的孩子不是吳某的事實上的認定，故不能成為法院認為確有必要受理男方離婚請求立案的依據而導致立不上案。甚至有的法院立案庭需要親子鑒定報告才給立案，否則作為男方的吳某真的要等劉某分娩一年以后才能起訴，那《婚姻法》第三十四條的除外規定等于形同虛設。還好，本案承辦律師調取到了劉某的外遇對象與其妻子在另一個離婚案件中證明女方劉某該過錯的相關證據材料才得以把案件立上。
【結語和建議】
通過本案整個的辦案過程，建議遇到此類情況的當事人能從大局出發，冷靜的做出最有利于自己的訴訟策略。在自己的自尊和情感受到欺騙的情況下，不要沖動的作出決定，最好咨詢專業的律師提供最佳的解決方案，畢竟“婚姻沒了，生活還要繼續下去！”
滬公網安備 31010402007129號
