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“審理反不正當競爭案件中的難點問題”講座綜述
2014年11月21日下午，上海律協國資國企業務研究委員會在律協報告廳舉辦了關于“審理反不正當競爭案件中的難點問題”講座。此次講座由上海律協國資國企業務研究委員會主任洪亮律師主持，邀請到四級高級法官、上海市高級人民法院民事審判庭第三庭（知識產權庭）副庭長錢光文法官擔任主講嘉賓。
隨著經濟全球化與知識經濟、信息時代的到來，國內及國際貿易的交往日益廣泛與頻繁，知識產權作為這一時代重要特征和標志，其重要性逐漸突顯出來。然而目前，我國企業知識產權保護的水平還十分低下，立法也相對滯后，因此，對于與知識產權相關的法律問題在司法領域的實踐已成為廣大律師同仁關注的熱點。作為知識產權法律體系的重要組成部分之一，反不正當競爭法領域中有不少問題由于邊界不清晰、權利不確定，在學界、司法界、律師界一直備受爭議，法官在審理這些問題的時候往往需要綜合自己的審判經驗以及觀念理念，因此，了解法官在審理這些爭議問題時所采取的思路將大大提高律師處理此類案件時的效率。
一、反不正當競爭法與其他知識產權法的區別
鑒于反不正當競爭法自身的特殊性，錢光文法官在講座開始時首先介紹了反不正當競爭法與其他知識產權法之間的區別，主要包括：
第一，反不正當競爭法是市場競爭法，而非純粹的私法。它具有明顯的公法性質，是調整經營者之間、經營者與消費者之間的法律關系，其目的在于制止不公平的競爭行為和保護商業成果。而相比之下，著作權法、商標法及專利法是典型的私法，重在對智力勞動成果的保護。
第二，反不正當競爭法是一種行為法。其重點不在于保護權利，而在于保護商業成果，制止不正當競爭行為，商業成果具有非法定性。而其他知識產權法是專有權，具有法定性，目的在于保護權利。
第三，反不正當競爭法和其他知識產權法是一般規定和特別規定的關系。根據法律適用的基本規則，特別法優先適用，其他知識產權法就像浮在海面的冰山，而反不正當競爭法是海水，起補充、兜底的作用，其涉及的內容也更廣泛、更具有不確定性，需要在司法實踐中加以甄別、判斷，這正是審理反不正當競爭案件的難點所在。
第四，相比之下，反不正當競爭法是弱保護、寬保護；而其他知識產權法則是強保護、窄保護。
從上述幾點區別來看，反不正當競爭法似乎與其他知識產權法毫不相干，但其之所以被列入知識產權法律體系中，其原因可能有二：一方面可能是延續國際慣例，例如在《保護工業產權巴黎公約》中就規定了反不正當競爭的內容，如仿冒行為、虛假宣傳和商業詆毀等不正當競爭行為。另一方面，雖然反不正當競爭法與其他知識產權法之間存在不同之處，但二者之間也有共性，聯系十分緊密。
二、反不正當競爭法的立法精神和目的
為了更好地解釋和闡述法院在審理反不正當競爭案件難點時采納的觀點，錢光文法官對反不正當競爭法的立法精神和目的進行了介紹，主要包括：
首先是規范市場秩序。禁止搭便車、食人之美等不正當地利用他人已經取得的市場成果，以獲取競爭優勢的行為。
其次是維護商業倫理。如仿冒他人商業標識、虛假宣傳、商業詆毀等行為均是不道德的商業行為。
最后是鼓勵創新與競爭。模仿自由是市場經濟的原則之一，可以與知識產權的保護并行不悖，過度限制模仿自由將阻礙經濟的發展，但同時模仿自由應當有限度，否則就會侵犯他人的知識產權。因此，司法政策對模仿自由限度的規定應當與國家的經濟發展階段相匹配。
三、對反不正當競爭案件難點問題的審理
1、對“經營者”資格的認定。以原告上海愛屋食品有限公司訴被告顧惠軍計算機網絡域名不正當競爭糾紛案為例：該案的爭議焦點是自然人是否屬于“經營者”。第一種觀點認為，根據反不正當競爭法第二條的規定，構成不正當競爭的前提是，行為主體必須是經營者，而經營者應當是從事商品經營或者營利性服務的民事主體。本案被告系自然人，不屬于經工商登記的個體經營者，也未以網上拍賣為業，其從事網上拍賣只是其職業之外的偶然性行為，故其不屬于反不正當競爭法所規定的經營者。由于其不是反不正當競爭法上的經營者，故其行為不構成不正當競爭。第二種觀點則認為，對反不正當競爭法規定的“經營者”應當從廣義上理解。不論行為人是否屬于經工商登記的市場主體，只要行為人（包括法人、其他組織和個人）的行為屬于商事活動中的行為，則該行為人即屬反不正當競爭法規定的“經營者”。本案被告的行為，包括注冊系爭域名、網上拍賣系爭域名、要約高價出售系爭域名，屬于商事活動中的行為，故本案被告屬于反不正當競爭法規定的經營者。最終，法院采納了第二種觀點，這是因為我國的反不正當競爭法頒布時間比較早，對部分文字和問題的推敲缺乏預見性，僅從文意上理解第二條已無法滿足目前知識產權保護的要求，因此最高院也通過司法解釋及案例的方式，對反不正當競爭法中的“經營者”這一概念做了擴大解釋，也就是說，判斷公民、法人或者其他組織是否屬于反不正當競爭法上的經營者的標準不是該主體是否經過工商登記，是否具有合法的經營資格，而是該主體的行為性質。凡是從事市場交易的行為人，不論其是否經過工商登記，不論其是合法經營還是違法經營，均屬于反不正當競爭法所規范的經營者。
過去法院在對經營主體的認定上是非常嚴格的，這與當時我國實施計劃經濟體制的大環境是相一致的，而在現在市場經濟的大前提下，身份和主體的概念開始被逐漸淡化，更加看重行為內容的合法性。這一觀點不僅體現在反不正當競爭案件和知識產權法案件中，也體現在所有商事案件的審判中。同時，也折射出目前我國反不正當競爭法的文字和內容已經開始滯后，亟待修訂。
2、對競爭關系的認定。以原告（美國）寶潔公司訴被告上海晨鉉智能科技發展有限公司不正當競爭糾紛案為例：該案所引發的爭議是原、被告雙方當事人之間存在競爭關系是否是構成不正當競爭的前提條件之一。一種觀點認為競爭關系是構成不正當競爭的前提條件之一，因為我國反不正當競爭法第二條第二款規定，本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。這一規定表明，不正當競爭行為是損害競爭對手合法權益的行為。如果雙方當事人不是同業經營者，就不可能存在競爭關系，也就不可能出現不正當競爭的行為及其后果。另一種觀點則持反對意見，理由有二：
（1）世界知識產權組織《1996年關于反不正當競爭保護的示范規定》第1條第（1）款（a）項規定，“除第2至6條提及的行為和做法之外，凡在工商業活動中違反誠實的習慣做法的行為或者做法亦應構成不正當競爭的行為。”從該規定可以看出，該規定并未將爭議雙方當事人屬于同業競爭者作為判定一方構成不正當競爭的前提條件。
（2）如果將原、被告雙方當事人之間具有同業競爭關系作為判定被告構成不正當競爭的前提條件，則在工商業活動中許許多多的違反誠實的習慣做法的行為就不能得到及時制止，不利于維護公平競爭的市場秩序。
最終法院采納了第二種觀點，認為對不正當競爭行為應當從廣義上理解，即使原、被告雙方當事人不屬于同業競爭者，不具有直接競爭關系，被告從事的損害原告市場競爭力且增強其在同行業中的競爭優勢的違反誠實的習慣做法的行為，也可以構成不正當競爭。
3、反不正當競爭法第二條的適用。法院認為，應當嚴格掌握直接適用反不正當競爭法第二條的條件，不得隨意擴大直接適用反不正當競爭法第二條的范圍。一般情況下，應當適用反不正當競爭法分則規定的具體條款認定不正當競爭行為，并據此作出判決。對于反不正當競爭法分則沒有明文規定的，行為人確實具有主觀惡意的，方可適用反不正當競爭法第二條這一原則條款認定不正當競爭行為成立并作出判決。
4、知名商品相關問題認定。以上海帕弗洛文化用品有限公司與上海藝想文化用品有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案為例：該案主要涉及兩個爭議問題，其一是對知名商品的認定，其二是對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的認定。一審法院認為，帕弗洛公司提供的上述證據尚不足以證明其商品具有知名度，但同時認為藝想公司故意仿冒帕弗洛公司特有商品名稱、包裝、裝潢的行為，違反了《反不正當競爭法》第二條公平與誠實信用原則，其行為構成不正當競爭。而二審法院則認為，帕弗洛公司的涉案鋼筆不純粹是一種書寫工具，同時也是一種饋贈禮品，因此應當考慮其特定的銷售對象；帕弗洛公司提交的網絡排名、網絡關鍵字搜索結果等證據可以作為法院認定知名度的參考因素之一；帕弗洛公司自成立以來，銷售范圍逐步擴大、銷售量穩步攀升。綜上，二審法院認為涉案書寫工具可以認定為知名商品。因而藝想公司違反的是《反不正當競爭法》第五條第二款，即“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢”，從而構成不正當競爭。
如果原告僅能證明商品的名稱、包裝、裝潢具有特有性，并不能得到《反不正當競爭法》的保護，其要得到保護還必須具有知名度。只有在具有知名度的情況下，才具有識別性。這實質是設置了比注冊商標更高的門檻。
根據最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條的規定可知，在對知名商品的認定上，一方面不能采取推定證明方法，而應按照“誰主張，誰舉證”的原則由原告舉證證明其商品屬于知名商品；另一方面，通過列舉銷售時間、銷售區域、銷售額、銷售對象、商品宣傳等認定知名商品的若干因素，統一進行裁判。然而，這其中有兩個難點：一是商品的聲譽或商譽難以量化，它是一個模糊的概念，其內容具有很大彈性；二是以銷售時間、銷售區域、銷售額、銷售對象、商品宣傳等因素衡量知名程度的標準也沒有確定。因此，對知名度判斷的重點應該是這類標識的識別性是否已經產生，對那些有證據證明已經產生了識別性的商品的名稱、包裝、裝潢理應認定為具有知名度，而且當事人的舉證也應當以此為限。而法院在審理過程中需要考慮的要素主要包括：銷售時間，銷售區域，銷售額和銷售對象，宣傳的時間、程度和地域范圍，評優評獎，被告仿冒行為的主觀意圖，被告商品是否構成市場混淆等。
5、商業秘密的司法認定。商業秘密案件的特點是：
（1）從結案的方式來看，超過一半的案件是以撤訴方式結案。這從很大的程度上表明商業秘密糾紛案件的原告通過司法訴訟程序確認商業秘密權利并認定侵權的難度很大，很多案件中原告對于商業秘密權利的證明存在問題，經過法官釋明之后選擇撤回起訴。
（2）調解率相對較低。由于商業秘密糾紛案件一般較為疑難復雜，雙方當事人之間的利益沖突較大，且權利和侵權的認定較難，因此相比其他知識產權侵權糾紛案件更難通過調解方式解決案件。
（3）商業秘密獲得司法判決保護比例有限，在審結的案件中通過判決結案的案件只占到結案總數的三成，且這些案件又并非都是支持原告全部訴訟請求的案件，原告通過民事訴訟最終獲得司法保護的比例不高。
錢光文法官列舉了原告光華公司訴被告英派公司、張立侵害商業秘密糾紛案來進一步解釋商業秘密的構成要件。在該案中，法院認定原告通過受讓取得的一種名為“Terminix”的蟲害控制技術具有不同于公知技術的獨特內容，能為原告帶來競爭優勢和經濟利益，且原告對其采取了相應的保密措施，故該技術符合商業秘密的構成要件，依法應受法律保護。也就是說，商業秘密具有以下構成要件：
（1）不為公眾所知悉，即有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉并容易獲得。
（2）價值性，即有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢。
（3）合理的保密措施，即權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施。
而對于商業秘密侵權的行為，一般包括：
（1）非法獲取商業秘密的行為，如盜竊、利誘、脅迫等，其中比較常見的情況是利誘。
（2）非法披露使用商業秘密行為，包括非法披露和非法使用。其中，非法使用可以分為直接使用和間接使用。直接使用是指不正當手段獲取人將商業秘密運用于自己的生產經營，這種使用既可能與生產活動有關，也可能與經營活動有關，利用商業秘密進行商品生產和銷售等均會構成直接使用；而間接使用是指以不正當手段獲取的商業秘密用于科研，表面上不存在使用于生產經營的情況，但實際上卻可以減低科研人力和物力成本。除了直接使用和間接使用之外，以不正當手段獲取商業秘密的人還可以通過許可使用的形式提供給第三人使用，獲得使用費的收益。
（上海律協國資國企業務研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
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