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2017年9月22日，住房和城鄉建設部、國家工商行政管理總局聯合發布《住房城鄉建設部工商總局關于印發建設工程施工合同（示范文本）的通知》。兩部門表示，為規范建筑市場秩序，維護建設工程施工合同當事人的合法權益，對《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下簡稱“2013版示范文本”）進行修訂，并制定《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下簡稱“2017版示范文本”），2017版示范文本自2017年10月1日起執行，2013版示范文本同時廢止。
施工合同是規范建設單位與施工企業之間權利義務關系最為重要的依據，盡管法律、法規并未強制規定必須使用建設工程施工合同（示范文本），但存在大量不使用示范文本簽約,施工合同就無法在建設行政主管部門通過備案，進而影響辦理施工許可證等手續的現象。因此，作為建筑房地產領域的專業律師，示范文本對于筆者和筆者的主要客戶有著極其重要的意義。
為更準確地理解2017版示范文本，筆者通過初步學習和研究2017版示范文本，并比較2017版示范文本與2013版示范文本的差異，形成了一些個人心得，希望能與各位讀者和客戶分享、交流。
一、2017版示范文本與2013版示范文本的差異及修訂依據
（一）2017版示范文本與2013版示范文本的差異
經對比統計，兩版示范文本一共存在九處差異，分別是通用條款七處，專用條款一處和附件3工程質量保修書一處。重要的修改集中在通用條款第15條，其他條款主要因與該條存在關聯而被相應調整。2017版示范文本沒有新增或刪減條款。
2017版示范文本對舊版文本的修改僅涉及質量缺陷責任期和質量保證金兩方面，其中針對質量缺陷責任期的修改主要在于：
1.將缺陷責任期起算點由實際竣工日期調整為工程通過竣工驗收之日（通用條款第15.2.1條、附件3工程質量保修書），但兩者在本質上沒有太大區別。
2.補充約定因承包人或發包人原因導致無法在約定期限內進行竣工驗收時缺陷責任期的起算點，分別為工程實際通過竣工驗收之日，或承包人提交竣工驗收報告90天后（通用條款第15.2.1條）。
針對質量保證金的修改主要在于：
1.將預留質量保證金的上限由工程價款結算金額5%調減至3%（通過條款第15.3.2條）。
2.補充約定發包人在返還質量保證金的同時應當支付同期銀行貸款利息（通用條款第15.3.2條）。
3.細化質量保證金的返還條款，具體包括返還申請、核實程序，逾期答復的后果，未約定返還期限或返還期限約定不明時的期限確定，逾期返還的違約責任以及爭議和糾紛解決程序（通用條款第15.3.3條）。
4.將履約保證金、銀行保函等履約擔保方式增加作為質量保證金的替代方式（通用條款第1.1.4.4、14.1、15.3條、專用條款第15.3條）。
5.增加有關質量缺陷責任期內鑒定及維修費用承擔責任主體、質量保證金在扣除鑒定及維修費用后不足的索賠權利之約定（通用條款第15.2.2條）。
（二）2017版示范文本的修訂依據
2017年6月27日，住房和城鄉建設部、財政部聯合發布《住房城鄉建設部、財政部關于印發建設工程質量保證金管理辦法的通知》（建質[2017]138號），2017版示范文本系根據該通知提及的《建設工程質量保證金管理辦法》，在2013版示范文本的基礎上修訂形成。
二、名為“2017版示范文本”，實為2013版示范文本的局部修訂文本
根據前述分析，兩版示范文本的差異在于缺陷責任期和質量保證金，2017版示范文本針對原版本的修訂主要集中在通用條款第15條，并不涉及其它內容。因此，示范文本名為2017版，實為2013版的局部修訂文本。如果讀者對2013版示范文本比較熟悉，則僅需了解兩者的差異即可。
應予特別說明的是，編制示范文本的部門應當對示范文本的版本更新保持極大的克制。作為普遍適用于某個領域的示范合同，示范文本在制定和修訂時應當充分考慮建設工程施工領域在相當一段時間內可能發生的變化，并避免過快的版本更迭。否則對于使用示范文本的當事人、咨詢人員、監理人員等主體而言，他們通過較長時間的學習得以熟悉并使用某版示范文本后，又需要再次花費時間和認識上的成本掌握新版示范文本。
對比由國際咨詢工程師聯合會編制的FIDIC合同條件，后者各版本之間往往相隔較長時間，且版本更新的原因主要在于土木工程、建筑市場的重大變化，法律、法規的發生重大變更，或合同條件經過長期適用后暴露出了明顯的瑕疵、缺陷。在2013版示范文本施行至今的四年中，上述重大變化并不存在，這從2017版示范文本的修訂依據僅為部門規范性文件（《建設工程質量保證金管理辦法》）可以得到印證。即便需要修訂2013版示范文本的，也應以全面更正2013版示范文本存在的瑕疵、缺陷為目的。但令人遺憾的是，2017版示范文本反而對此保持了沉默。
三、2017版示范文本修訂的條款存在瑕疵，原因在于《建設工程質量保證金管理辦法》本身存在瑕疵
通用條款第14.1款約定“竣工結算申請……（3）應扣留的質量保證金。已繳納履約保證金的或提供其他工程質量擔保方式的除外”，但“已繳納履約保證金的除外”的示范條款并不準確。這是因為，如果當事人約定在工程通過竣工驗收之日返還履約保證金，則仍需要扣留質量保證金（即預留質量保證金），直至缺陷責任期限屆滿。出現該瑕疵，原因在于《建設工程質量保證金管理辦法》第六條“在工程項目竣工前，已經繳納履約保證金的，發包人不得同時預留工程質量保證金”本身存在問題。類似瑕疵在通用條款第1.1.4.4、15.3條和專用條款第15.3條中同樣存在。
通用條款第15.2.2條約定“如承包人不維修也不承擔費用，發包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除”，同樣存在不合理之處。銀行保函是銀行作為保證人向發包人出具的擔保文件，而非具備金錢性質的有價證券，發生索賠事項時，發包人可憑銀行保函要求銀行兌付相應款項，但無法從銀行保函中扣除相關費用。出現該瑕疵，原因在于《建設工程質量保證金管理辦法》第九條“如承包人不維修也不承擔費用，發包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除”本身存在瑕疵。
四、2017版示范文本對2013版的修訂內容，對承包人有利。
有利的內容主要體現在以下四個方面：
1.預留質量保證金的上限由工程價款結算金額5%調減至3%；
2.返還質量保證金的同時，發包人需要支付同期銀行貸款利息；
3.細化質量保證金的返還條款，便于承包人及時收回質量保證金；
4.增加履約保證金、銀行保函等作為質量保證金的替代方式，可以減輕承包人的部分資金壓力。
五、關于編制或者修訂示范文本的建議
筆者認為，編制或修訂示范文本時需要注意以下幾點：
第一，應確保示范文本的質量水準，否則將降低有關主體采用示范文本的意愿，或者對采用示范文本的當事人在履約過程中造成不必要的麻煩。
文本的質量水準主要體現在：（1）示范文本自身應當合法有效；（2）示范文本各條款的內容、前后條款、各組成文件應邏輯有序且嚴密；（3）條款內容表述精準、明確、無歧義；（4）條款具有可操作性，能被當事人所接受。
第二，可以通過修訂方式完善示范文本的，盡量不要制定新版示范文本。
第三，盡快修訂存在較多瑕疵的示范文本。
考慮到2013版示范文本存在一定瑕疵，使用率不高，并且容易在履約過程中產生歧義，但新修訂的2017版示范合同并未對此有所更正，筆者建議在下次修訂示范文本時著重修改、完善2017版示范文本中存在的瑕疵、缺陷、錯誤。
滬公網安備 31010402007129號
