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（本指引于2012年12月14日市律協業務研究指導委員會通訊表決通過。）
第一章 總則
第一條 為了保障律師依法履行職責，規范律師代理投資者證券市場民事賠償案件的執業行為和保護證券市場投資者的合法權益，根據《中華人民共和國律師法》和《上海市律師協會章程》，發布本業務操作指引。
第二條 本指引由上海律協證券業務研究委員會根據2004年版指引的基礎上修訂完成，并非強制性或規范性規定，僅供本市律師律師代理投資者證券市場民事賠償案件業務時參考。
第三條 根據《中華人民共和國證券法》，律師代理投資者證券市場民事賠償案件應當包括虛假陳述、內幕交易和操縱市場三類，由于《中華人民共和國證券法》的基礎性規定存在缺失和受到最高人民法院相關司法解釋的限制，目前各地法院可正常受理并審理虛假陳述證券民事賠償案件，故本業務操作指引僅限于對虛假陳述證券民事賠償案件做出提示。
2007年5月30日，最高人民法院奚曉明副院長在全國民商審判工作會議（南京會議）發表講話，表示投資者因內幕交易或操縱股價而對侵權行為人提起的民事訴訟，法院應當受理。公安部、中國證監會則試行了《內幕交易認定辦法》，《證券市場操縱價格認定辦法》，最高人民檢察院、公安部出臺了《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》、《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》。2012年5月22日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合公布內幕交易刑案處理司法解釋《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。在最高人民法院《民事案件案由規定》中，規定了證券內幕交易糾紛和操縱證券交易市場糾紛兩種案由。
根據奚曉明副院長的講話精神，有律師分別提起內幕交易民事賠償案、操縱股價民事賠償案，但均被有關法院以無法律規定判決敗訴或駁回。故律師代理投資者內幕交易民事賠償案或操縱股價民事賠償案在相關司法解釋出臺前宜慎重。
第四條 由于最高人民法院相關司法解釋的救濟范圍只限于誘多型虛假陳述，未認定誘空型虛假陳述，故本業務操作指引僅限于誘多型虛假陳述證券民事賠償案件，不包含誘空型虛假陳述證券民事賠償案件。
誘多型虛假陳述是指虛假陳述行為人故意違背事實真相發布虛假的積極利多消息，或者隱瞞實質性的利空消息不予公布或及時公布，以使投資者在股價向上運行或處于相對高位時，持有積極投資心態進行追漲買入、在虛假陳述被揭露或被更正后股價下挫導致投資損失的行為。誘空型虛假陳述是指虛假陳述行為人故意違背事實真相發布虛假的消極利空消息，或者隱瞞實質性的利好消息不予公布或及時公布，以使投資者在股價向下運行或處于相對低位時，持有消極投資心態進行追跌賣出、在虛假陳述被揭露或被更正后股價上揚導致投資損失的行為。
隨著股指期貨及做空機制的逐漸推出后，誘空型虛假陳述已出現征兆，值得律師在代理訴訟時重視。
第五條 審理虛假陳述證券民事賠償案件的憲法基礎是根據《中華人民共和國憲法》及《憲法修正案》中有關保護公民合法的私有財產所有權的條文。
第六條 審理虛假陳述證券民事賠償案件所適用的實體法主要有：
《中華人民共和國民法通則》；
最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》；
《中華人民共和國刑法》及各《中華人民共和國刑法修正案》；
《中華人民共和國公司法》（2005年修訂）；
《中華人民共和國證券法》（2005年修訂）；
國務院證券委《股票發行與交易管理暫行條例》；
國務院證券委《禁止證券欺詐行為暫行辦法》；
中國證監會《上市公司信息披露管理辦法》；
中國證監會《關于規范上市公司信息披露及相關各方行為的通知》；
中國證監會《上市公司重大資產重組管理辦法》；
中國證監會、公安部《操縱市場行為認定指引》；
中國證監會、公安部《內幕交易行為認定指引》；
中國證監會《限制證券買賣實施辦法》；
中國證監會《上市公司董事、監事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理規則》；
中國證監會、國家經貿委《上市公司治理準則》；
最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》；
最高人民法院《關于審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》；
最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》；
最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》；
最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。
第七條 審理虛假陳述證券民事賠償案件所適用的程序法主要有：
《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年修訂）；
最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》；
最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》（2008年修訂）；
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》；
最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》；
最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》；
最高人民法院《人民法院訴訟收費辦法》；
最高人民法院《關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》；
最高人民法院《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》。
最高人民法院奚曉明副院長在2007年全國法院民商審判工作會議上的講話（南京會議，2007年5月31日）。
第八條 虛假陳述證券民事賠償案件具有涉案內容新穎性、專業性、復雜性的特征，一般審案法院對爭議問題無法確實做出判斷時，往往會向高級人民法院甚至最高人民法院請示，故審案周期較長。
第九條 鑒于虛假陳述證券民事賠償案件的被告一般是上市公司，故在信息披露上具有敏感性，也為新聞媒體所關注，雖然代理律師雖無須依照信息披露規定約束，但仍須注意在新聞媒體發布消息時保持準確、客觀、公正，以免產生不必要的誤解和不良影響。
第十條 鑒于虛假陳述證券民事賠償案件的原告一般具有群體性和全國性的特點，故律師在代理時應考慮到維權與維護社會穩定的因素與關系，做好權益受損的投資者的說服勸導工作，使其在法律許可及司法救濟范圍內行事，盡可能防止其產生過激的維權行為。
律師在代理群體性虛假陳述證券民事賠償案件時，應符合上海市律師協會的相關要求。
第二章 定義與前置條件
第十一條 司法解釋（本指引中特指最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》，下同）將虛假陳述證券民事賠償案件定義為：證券市場投資者以信息披露義務人違反法律規定，進行虛假陳述并致使其遭受損失為由，而向人民法院提起訴訟的民事賠償案件。
第十二條 司法解釋將證券市場定義為：發行人向社會公開募集股份的發行市場，通過證券交易所報價系統進行證券交易的市場，證券公司代辦股份轉讓市場以及國家批準設立的其他證券市場。但在國家批準設立的證券市場以外進行的交易和在國家批準設立的證券市場上通過協議轉讓方式進行的交易除外。
司法實踐的結果確認，司法解釋所指向的對象，僅限于A股、B股市場的虛假陳述證券民事賠償案件，H股不在其列。
第十三條 司法解釋強調審理時法院應當著重調解，鼓勵當事人和解。這樣的表述在司法解釋中很罕見，帶有明確的導向性，也符合迄今為止國內虛假陳述證券民事賠償案件審理的實際情況。
第十四條 司法解釋規定了訴訟的前置條件和前置條件文件（中國證監會或其派出機構、財政部等其他行政機關做出的處罰決定，法院認定有罪的并生效的刑事判決）是我國審理虛假陳述證券民事賠償案件的重要特征。
第十五條 前置條件的規定，一方面造成司法審判須以行政處罰決定文件或有罪刑事判決文書為前提、限制了投資者可訴范圍，另一方面卻又有利于簡化投資者舉證責任。而前置條件文件在性質上既是程序性的，又是證據性的，就律師代理而言，存在一個前置條件文件有效、及時、方便取得的問題。若提交前置條件文件的確存在困難，應向法院提供有關前置條件文件的公告或公告線索。
第十六條 投資者提起訴訟的時效期間，根據民法通則第一百三十五條的規定為二年，但起算時間則為行政機關在指定信息披露媒體上公布處罰決定或法院刑事判決生效之日，由此構成處罰決定公布日/刑事判決生效日。在同一虛假陳述行為中，存在幾個虛假陳述行為人和幾個行政處罰決定書/刑事判決書的，訴訟時效起算日應以主要虛假陳述行為人的最先公布的行政處罰決定書/刑事判決書為淮。
第十七條 在特殊情況下，訴訟時效可因訴訟以外的權利主張而中斷，例如：管轄法院因故暫不受理案件，而投資者或代理人有證據證明已要求起訴、上訴、附帶訴訟、申訴或抗訴等的；發現行政處罰決定書存在瑕疵、民事訴訟案件被法院駁回的或行政處罰決定書需撤銷后重新處罰的；已生效的刑事判決書因故被提起審判監督程序的，等等。
第三章 原告與被告
第十八條 作為原告的投資者是指在證券市場上從事證券認購和交易的自然人、法人或者其他組織。
第十九條 作為原告的投資者提起虛假陳述證券民事賠償訴訟的理由是自己受到虛假陳述侵害，起訴的案由為虛假證券信息糾紛。為此，作為原告的投資者應向法院提供下列材料：
(一)自然人、法人或者其他組織具有真實身份的身份證明文件（如身份證、戶口本、護照、軍官證、營業執照、法人執照等），不能提供原件的，應當提交經公證證明的復印件。為此，司法部在2003年專門頒布了《關于公證處辦理居民身份證復印件與原件相符公證的批復》文。若當事人在境外的，在起訴前應辦妥相應的認證或公證手續。在起訴時，若原告死亡，繼承人應辦妥繼承權公證。；
(二)為周到起見，可提供股東賬戶卡、所在證券公司發放的資金賬戶卡（若有）或開戶證明書復印件；
(三)有關行政機關做出的行政處罰決定書或法院做出的刑事判決書復印件，亦可由中國證監會指定信息披露媒體上發布的公告復印件代替。
(四)投資損失證明材料復印件，如進行交易的交割單、對賬單、成交記錄、存量股數記錄等憑證，建議這些憑證應當由所在證券公司蓋章。
(五)投資損失計算表，應包括股票買賣過程、訴請股數、買入均價、賣出均價、傭金計算、印花稅計算、利息計算。
(六)為計算基準日所使用的相關期間內每個交易日的收盤價記錄。
第二十條 虛假陳述證券民事賠償案件的被告是虛假陳述行為人，范圍相當廣泛。但鑒于提高庭審效率、盡快結案、保證勝訴后有財產可執行，應找準有財產可執行的被告起訴，但被告數量不宜太多。并鑒于專業中介服務機構的責任性質與范圍在法律上存在爭議，故將專業中介服務機構列為被告時應仔細考慮。被告范圍可以包括如下:
（一）發起人、控股股東等實際控制人。所謂實際控制人是指通過直接或間接控制股份公司多數股權、或者通過一致行動達到控制股份公司的股東；
（二）發行人或者上市公司；
（三）證券承銷商；
（四）證券上市推薦人；
（五）會計師事務所、律師事務所、資產評估機構等專業中介服務機構；
（六）發行人或者上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人所涉單位中負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員以及專業中介服務機構中直接責任人；
（七）其他做出虛假陳述的機構或者自然人。
需要指出的是，實際控制人并不完全限于股東，根據中國證監會《上市公司收購管理暫行辦法》的規定，下列情形之一的，收購人構成對一個上市公司的實際控制：
（一）在一個上市公司股東名冊中持股數量最多的；但是有相反證據的除外；
（二）能夠行使、控制一個上市公司的表決權超過該公司股東名冊中持股數量最多的股東的；
（三）持有、控制一個上市公司股份、表決權的比例達到或者超過百分之三十的；但是有相反證據的除外；
（四）通過行使表決權能夠決定一個上市公司董事會半數以上成員當選的；
（五）中國證監會認定的其他情形。
需要注意的是，為了提高訴訟效率及盡快使投資者獲得賠付，并非所列被告越多越好。
第四章 管轄、裁定中止或終結
第二十一條 虛假陳述證券民事賠償案件首先按級別管轄進行，即案件由省、直轄市、自治區人民政府所在的市、計劃單列市和經濟特區中級人民法院管轄，全國共47家。 具體如下：哈爾濱中院、長春中院、沈陽中院、大連中院、北京中院（二家）、天津中院（二家）、石家莊中院、呼和浩特中院、太原中院、鄭州中院、濟南中院、青島中院、合肥中院、南京中院、杭州中院、寧波中院、上海中院（二家）、南昌中院、福州中院、廈門中院、廣州中院、深圳中院、珠海中院、汕頭中院、?？谥性?/span>、南寧中院、武漢中院、長沙中院、貴陽中院、昆明中院、成都中院、重慶中院（五家）、西安中院、蘭州中院、銀川中院、西寧中院、烏魯木齊中院、伊寧中院、喀什中院、拉薩中院等。
在司法實踐中，有例外情況，即發生虛假陳述證券民事賠償案件與破產重整案件交叉時，依最高人民法院批復，實施指定管轄在破產重整案件管轄法院。
第二十二條 其次是按地域管轄原則、移送管轄原則適用，即投資者對多個被告提起證券民事賠償訴訟的,按下列原則確定管轄:
（一）由發行人或者上市公司所在地有管轄權的中級人民法院管轄。但有除外情形，即法院受理以發行人或者上市公司以外的虛假陳述行為人為被告提起的訴訟后，經當事人申請或者征得所有原告同意后，可以追加發行人或者上市公司為共同被告。法院追加后,應當將案件移送發行人或者上市公司所在地有管轄權的中級人民法院管轄。 當事人不申請或者原告不同意追加,法院認為確有必要追加的,應當通知發行人或者上市公司作為共同被告參加訴訟，但不得移送案件。
（二）對發行人或者上市公司以外的虛假陳述行為人提起的訴訟,由被告所在地有管轄權的中級人民法院管轄。
（三）僅以自然人為被告提起的訴訟,由被告所在地有管轄權的中級人民法院管轄。
第二十三條 法院受理虛假陳述證券民事賠償案件后,受到行政處罰的當事人對行政處罰決定不服而申請行政復議或者提起行政訴訟的，法院可以裁定民事賠償案件中止審理，這時，相關民事訴訟只能等待，律師應及時告知投資者相應的情況和可能的后果。
法院受理虛假陳述證券民事賠償案件后,發生所依據的刑事判決書所基于的刑事案件，被發回重審時，相關民事訴訟只能等待，律師應及時告知投資者相應的情況和可能的后果，如果最終該刑事判決書被撤銷，那么，相關民事訴訟只能終結，律師應及時將結果告知投資者。
第二十四條 法院受理虛假陳述證券民事賠償案件后,有關行政處罰決定被撤銷的,應當裁定民事賠償案件終結訴訟，律師應及時將結果告知投資者。
第五章 訴訟方式
第二十五條 虛假陳述證券民事賠償案件的原告可以選擇單獨訴訟或者共同訴訟的方式提起訴訟。共同訴訟中，雖然《民事訴訟法》中對人數不確定的訴訟代表人制度和人數確定的訴訟代表人制度均有規定，但司法解釋規定只限于人數確定的訴訟代表人的共同訴訟，并明確規定不采取美國式的集團訴訟制度。
第二十六條 多個原告因同一虛假陳述事實對相同被告提起的訴訟，既有單獨訴訟也有共同訴訟的，法院可以通知提起單獨訴訟的原告參加共同訴訟。而多個原告因同一虛假陳述事實對相同被告同時提起兩個以上共同訴訟的，法院可以將其合并為一個共同訴訟。律師應將相應的后果告知投資者。
第二十七條 共同訴訟的原告人數應當在開庭審理前確定。原告人數眾多的可以推選二至五名訴訟代表人,每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟代理人。 訴訟代表人應當經過其所代表的原告特別授權，代表原告參加開庭審理,變更或者放棄訴訟請求、與被告進行和解或者達成調解協議。
第二十八條 在司法習慣上，雖然法律與司法解釋上并未對共同訴訟中的人數上限作過限定，但法院在操作時往往會對人數上限作限定，對此，需要代理律師做出努力。
第二十九條 單獨訴訟中的原告與單獨訴訟原告在共同訴訟中作為原告之一時，由于在起訴標的中所占比例不同，相應付出的訴訟受理費也不同，作為共同訴訟的原告之一較之單獨訴訟原告所付出的訴訟受理費少，故代理律師應努力采用共同訴訟，以利于投資者。
第三十條 《民事訴訟法》對訴訟保全有明確規定，但有的法院在司法實踐中卻對虛假陳述證券民事賠償案件的訴訟保全加以限制，對此，需要代理律師做出努力。
第六章 虛假陳述的認定
第三十一條 證券市場虛假陳述是指信息披露義務人違反證券法律規定，在證券發行或者交易過程中，對重大事件做出違背事實真相的虛假記載、誤導性陳述，或者在披露信息時發生重大遺漏、不正當披露信息的行為。其中，虛假記載是指信息披露義務人在披露信息時，將不存在的事實在信息披露文件中予以記載的行為。誤導性陳述是指虛假陳述行為人在信息披露文件中或者通過媒體，做出使投資人對其投資行為發生錯誤判斷并產生重大影響的陳述。 重大遺漏是指信息披露義務人在信息披露文件中，未將應當記載的事項完全或者部分予以記載。不正當披露是指信息披露義務人未在適當期限內或者未以法定方式公開披露應當披露的信息。
第三十二條 虛假陳述內容必須具有重大性。根據《證券法》的相關條款，主要列舉如下：
其一，公司公告的股票或者公司債券的發行和上市文件，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。
其二，股票或者公司債券上市交易的公司，應當在每一會計年度的上半年結束之日起二個月內，向國務院證券監督管理機構和證券交易所提交記載以下內容的中期報告，并予公告：
（一）公司財務會計報告和經營情況；
（二）涉及公司的重大訴訟事項；
（三）已發行的股票、公司債券變動情況；
（四）提交股東大會審議的重要事項；
（五）國務院證券監督管理機構規定的其他事項。
其三，股票或者公司債券上市交易的公司，應當在每一會計年度結束之日起四個月內，向國務院證券監督管理機構和證券交易所提交記載以下內容的年度報告，并予公告：
（一）公司概況；
（二）公司財務會計報告和經營情況；
（三）董事、監事、經理及有關高級管理人員簡介及其持股情況；
（四）已發行的股票、公司債券情況，包括持有公司股份最多的前十名股東名單和持股數額；
（五）國務院證券監督管理機構規定的其他事項。
其四，發生可能對上市公司股票交易價格產生較大影響、而投資者尚未得知的重大事件時，上市公司應當立即將有關該重大事件的情況向國務院證券監督管理機構和證券交易所提交臨時報告，并予公告，說明事件的實質。下列情況為前款所稱重大事件：
（一）公司的經營方針和經營范圍的重大變化；
（二）公司的重大投資行為和重大的購置財產的決定；
（三）公司訂立重要合同，而該合同可能對公司的資產、負債、權益和經營成果產生重要影響；
（四）公司發生重大債務和未能清償到期重大債務的違約情況；
（五）公司發生重大虧損或者遭受超過凈資產百分之十以上的重大損失；
（六）公司生產經營的外部條件發生的重大變化；
（七）公司的董事長，三分之一以上的董事，或者經理發生變動；
（八）持有公司百分之五以上股份的股東，其持有股份情況發生較大變化；
（九）公司減資、合并、分立、解散及申請破產的決定；
（十）涉及公司的重大訴訟，法院依法撤銷股東大會、董事會決議；
（十一）法律、行政法規規定的其他事項。
其五，禁止國家工作人員、新聞傳播媒介從業人員和有關人員編造并傳播虛假信息，嚴重影響證券交易。禁止證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、證券交易服務機構、社會中介機構及其從業人員，證券業協會、證券監督管理機構及其工作人員，在證券交易活動中做出虛假陳述或者信息誤導。各種傳播媒介傳播證券交易信息必須真實、客觀，禁止誤導。
第三十三條 上述公告或信息披露做出或者發生虛假陳述之日，便構成虛假陳述實施日。
第三十四條 投資者所投資的必須是與虛假陳述直接關聯的證券，司法解釋所設定的因果關系范圍是狹義的，投資者只有具有以下情形的,法院應當認定虛假陳述與損害結果之間存在因果關系:
(一)投資者在虛假陳述實施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券；
(二)投資者在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發生虧損，或者因持續持有該證券而產生虧損。
第三十五條 虛假陳述證券民事賠償案件的被告舉證證明原告具有以下情形的,法院應當認定虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系:
(一)在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經賣出證券；
(二)在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進行的投資；
(三)明知虛假陳述存在而進行的投資；
(四)損失或者部分損失是由證券市場系統風險等其他因素所導致；
(五)屬于惡意投資、操縱證券價格的。
需要指出的是，目前法律、司法解釋中并未明確對系統風險做出明確的界定，也沒有相應的計算標準與計算方法，法學與經濟學理論界對此也沒有一個明確的定論。但是，計算系統風險首先應確定可賠范圍，然后再確定部分或全部系統風險，若僅以存在系統風險而否定因果關系的存在，顯然是曲解法律。在司法實踐中，存在少數法院將系統風險擴大化使用的傾向，投資者代理律師對此應予重視。
第三十六條 虛假陳述揭露日是指虛假陳述在全國范圍發行或者播放的報刊、電臺、電視臺等媒體上，首次被公開揭露之日。虛假陳述揭露日應具備三個要件：揭露虛假陳述內容；發表于全國性媒體；首次公開揭露。
第三十七條 虛假陳述更正日是指虛假陳述行為人在中國證券監督管理委員會指定披露證券市場信息的媒體上，自行公告更正虛假陳述并按規定履行停牌手續之日。虛假陳述更正日應具備四個要件：更正虛假陳述內容；在證監會指定披露信息媒體上；自行公告；履行停牌手續。
第三十八條 確立虛假陳述揭露日與虛假陳述更正日的立法目的在于有一個可賠償的范圍和可計算的起點。在正常情況下，虛假陳述揭露日與虛假陳述更正日一般不會同時出現，故不可能同時適用，只有在非常特殊的情形下，對虛假陳述行為既自我曝光又有人揭露時，虛假陳述揭露日與虛假陳述更正日才會重合。虛假陳述揭露日與虛假陳述更正日是一個在實踐中激烈爭論的話題，除了必須符合有關司法解釋規定的要件外，還應關注該日后的股價波動、成交量、賣盤大于買盤等情況。
第七章 歸責、免責與共同侵權責任
第三十九條 發起人、發行人或者上市公司對其虛假陳述給投資者造成的損失承擔無過錯的民事賠償責任，即有虛假陳述有投資損失就應賠償，不問其主觀動機上是否有過錯都應
承擔責任，除非能證明不存在因果關系或起訴已超過訴訟時效等的，方可免責。
需要指出的是，無論發起設立還是募集設立，發起人的無過錯責任應當是階段性的，在公司成立后，除需要承擔出資填補責任外，發起人的責任應告終止，發起人也沒有直接信息披露的義務，這時，主要信息披露義務人是發行人。除非有下列情形之一時，發起人才對虛假陳述承擔責任：
（一）發起人作為實際控制人，支配發行人實施虛假陳述；
（二）發起人在為發行人提供的信息披露材料存在虛假陳述；
（三）發起人為發行人的信息披露提供擔保。
第四十條 為發行人信息披露作擔保的發起人與發行人一起對其虛假陳述給投資者造成的損失承擔無過錯的民事連帶賠償責任。
第四十一條 發行人、上市公司負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員虛假陳述，應當認定為共同虛假陳述，與發行人、上市公司一起對其虛假陳述給投資者造成的損失承擔過錯推定的民事連帶賠償責任，即有證據證明無過錯、己盡到勤勉與注意義務、不存在因果關系或起訴已超過訴訟時效等的，方可免責。這里的“負有責任”是指:
(一)參與虛假陳述的；
(二)知道或者應當知道虛假陳述而未明確表示反對的；
(三)其他應當負有責任的情形。
第四十二條 實際控制人對其虛假陳述給投資者造成的損失承擔無過錯的民事賠償責任（盡管這種責任應間接承擔）。若其操縱發行人或者上市公司違反證券法律規定，以發行人或者上市公司名義虛假陳述并給投資人造成損失的，可以由發行人或者上市公司承擔民事賠償責任。發行人或者上市公司承擔民事賠償責任后，可以再向實際控制人追償。
第四十三條 證券承銷商、證券上市推薦人與發行人、上市公司一起對其虛假陳述給投資者造成的損失承擔過錯推定的民事連帶賠償責任。
第四十四條 證券承銷商、證券上市推薦人負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員虛假陳述，應當認定為共同虛假陳述，與證券承銷商、證券上市推薦人一起對其虛假陳述給投資者造成的損失承擔過錯推定的民事連帶賠償責任。這里的“負有責任”是指:
(一)參與虛假陳述的；
(二)知道或者應當知道虛假陳述而未明確表示反對的；
(三)其他應當負有責任的情形。
第四十五條 專業中介服務機構（會計師事務所、律師事務所、資產評估機構等）就其在專業文件中負有責任的部分即在知道或者應當知道發行人或者上市公司虛假陳述的情形下，卻未拒絕出具專業文件或者在專業文件中出具無保留意見的，則應當認定共同虛假陳述和共同侵權，為此，專業中介服務機構與發行人、上市公司一起對其虛假陳述給投資者造成的損失承擔過錯推定的民事賠償責任。若存在惡意串通，與發行人或者上市公司共同制造虛假陳述的，專業中介服務機構及其直接在專業文件上簽字負責的注冊會計師、執業律師和注冊資產評估師，將與發行人或者上市公司一起承擔過錯推定的民事連帶賠償責任。這里的“專業文件”是指會計師事務所的審計報告、律師事務所的法律意見書和資產評估機構的評估報告書。而這里的“負有責任”是指專業中介服務機構對專業文件予以簽署、出具或驗證。
第四十六條 根據最高人民法院 http://baike.baidu.com/view/84457.htm《關于審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》：因合理信賴或者使用會計師事務所出具的不實報告，與被審計單位進行交易或者從事與被審計單位的股票、債券等有關的交易活動而遭受損失的自然人、法人或者其他組織，應認定為注冊會計師法規定的利害關系人。會計師事務所違反法律法規、中國注冊會計師協會依法擬定并經國務院財政部門批準后施行的執業準則和規則以及誠信公允的原則，出具的具有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的審計業務報告，應認定為不實報告。
利害關系人未對被審計單位提起訴訟而直接對會計師事務所提起訴訟的，人民法院應當告知其對會計師事務所和被審計單位一并提起訴訟；利害關系人拒不起訴被審計單位的，人民法院應當通知被審計單位作為共同被告參加訴訟。利害關系人對會計師事務所的分支機構提起訴訟的，人民法院可以將該會計師事務所列為共同被告參加訴訟。
第四十七條 最高人民法院 http://baike.baidu.com/view/84457.htm《關于審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》規定如下：
其一，會計師事務所因在審計業務活動中對外出具不實報告給利害關系人造成損失的，應當承擔侵權賠償責任，但其能夠證明自己沒有過錯的除外。注冊會計師在審計業務活動中存在下列情形之一，出具不實報告并給利害關系人造成損失的，應當認定會計師事務所與被審計單位承擔連帶賠償責任：
（一）與被審計單位惡意串通；
（二）明知被審計單位對重要事項的財務會計處理與國家有關規定相抵觸，而不予指明；
（三）明知被審計單位的財務會計處理會直接損害利害關系人的利益，而予以隱瞞或者作不實報告；
（四）明知被審計單位的財務會計處理會導致利害關系人產生重大誤解，而不予指明；
（五）明知被審計單位的會計報表的重要事項有不實的內容，而不予指明；
（六）被審計單位示意其作不實報告，而不予拒絕。
對被審計單位有前款第（二）至（五）項所列行為，注冊會計師按照執業準則、規則應當知道的，人民法院應認定其明知。
會計師事務所在審計業務活動中因過失出具不實報告，并給利害關系人造成損失的，人民法院應當根據其過失大小確定其賠償責任。
其二，注冊會計師在審計過程中未保持必要的職業謹慎，存在下列情形之一，并導致報告不實的，人民法院應當認定會計師事務所存在過失：
（一）違反注冊會計師法第二十條第（二）、（三）項的規定；
（二）負責審計的注冊會計師以低于行業一般成員應具備的專業水準執業；
（三）制定的審計計劃存在明顯疏漏；
（四）未依據執業準則、規則執行必要的審計程序；
（五）在發現可能存在錯誤和舞弊的跡象時，未能追加必要的審計程序予以證實或者排除；
（六）未能合理地運用執業準則和規則所要求的重要性原則；
（七）未根據審計的要求采用必要的調查方法獲取充分的審計證據；
（八）明知對總體結論有重大影響的特定審計對象缺少判斷能力，未能尋求專家意見而直接形成審計結論；
（九）錯誤判斷和評價審計證據；
（十）其他違反執業準則、規則確定的工作程序的行為。
其三，會計師事務所能夠證明存在以下情形之一的，不承擔民事賠償責任：
（一）已經遵守執業準則、規則確定的工作程序并保持必要的職業謹慎，但仍未能發現被審計的會計資料錯誤；
（二）審計業務所必須依賴的金融機構等單位提供虛假或者不實的證明文件，會計師事務所在保持必要的職業謹慎下仍未能發現其虛假或者不實；
（三）已對被審計單位的舞弊跡象提出警告并在審計業務報告中予以指明；
（四）已經遵照驗資程序進行審核并出具報告，但被驗資單位在注冊登記后抽逃資金；
（五）為登記時未出資或者未足額出資的出資人出具不實報告，但出資人在登記后已補足出資。
其四，利害關系人明知會計師事務所出具的報告為不實報告而仍然使用的，人民法院應當酌情減輕會計師事務所的賠償責任。
第四十八條 專業中介服務機構直接責任人就其負有責任的部分，與專業中介服務機構一起對其虛假陳述給投資者造成的損失承擔過錯推定的民事連帶賠償責任。這里的“直接責任人”是指以個人名義并代表所任職的專業服務機構簽署相關專業驗證文件的人士和其他被證明直接對相關專中介機構及其從業人員，證券業協會、證券監督管理機構及其工作人員）對其虛假陳述給業驗證文件負責的人士。
第四十九條 其他機構或自然人（證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、證券交易服務機構、社會投資者造成的損失承擔過錯的民事賠償責任，即其主觀上有過錯、客觀上造成投資者損失并具有因果關系時，方才賠償。
第五十條 國家工作人員、新聞傳播媒介從業人員和有關人員編造并傳播虛假信息，嚴重影響證券交易時，對其虛假陳述給投資者造成的損失承擔過錯的民事賠償責任。
第八章 投資損失認定
第五十一條 在虛假陳述證券民事賠償案件中，存在違約責任與侵權責任兩種責任的競合，但大多數是侵權責任。違約責任一般在證券發行市場的虛假陳述，律師代理時，可根據實際情況，選擇以違約責任索賠或以侵權責任索賠，從虛假陳述證券民事賠償案件的性質而論，選擇以侵權責任索賠更妥當。虛假陳述行為人在證券發行市場虛假陳述,導致投資人損失的,投資者有權要求虛假陳述行為人賠償投資差額損失及相應的傭金、印花稅和利息；導致證券被停止發行的,投資者有權要求返還和賠償所繳股款及銀行同期活期存款利率的利息。
第五十二條 虛假陳述行為人在證券交易市場承擔民事賠償責任的范圍，以投資者因虛假陳述而實際發生的損失為限。投資者實際損失包括:
(一) 投資差額損失；
(二) 投資差額損失部分的傭金和印花稅。
(三）上述(一) 、(二)項所涉及的資金利息，利息計算期限自買入至賣出證券日或者基準日,按銀行同期活期存款利率計算。
第五十三條 在司法實踐上，傭金和印花稅有復雜之處，表現為：在投資者多筆買賣證券的情況下，傭金率和印花稅率在不同時期是變動的，傭金率一度自由化到零，分次分段計算工作量大而金額實際上又不大，除非適用專門的軟件（須法院認可），故建議以相對低的傭金率和印花稅率為標準提出訴請，以利于提高工作效率。利息計算則更復雜，除了分次分段計算因素和不同時期利率可變性因素外，司法解釋中對“買入”概念并不明確，第一次買入還是最后一次買入并不明確，而“賣出”則相對明確，基準日前最后一次賣出日或以基準日為最后一次賣出日，故建議，為利于提高工作效率計，利息計算期間從最后一次買入日開始，終結于基準日前最后一次賣出日或以基準日為最后一次賣出日。這樣計算出的傭金、印花稅、利息金額一定低于實際金額（雖然兩種金額差距并不太大），而原告既然以低于實際金額的金額提出訴請，法院也沒有理由不接受。
第五十四條 投資者在基準日及以前賣出證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價格與實際賣出證券平均價格之差，乘以投資者所持證券數量計算。
第五十五條 投資者在基準日之后賣出或者仍持有證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價格與虛假陳述揭露日或者更正日起至基準日期間，每個交易日收盤價的平均價格之差,乘以投資人所持證券數量計算。
第五十六條 投資差額損失計算基準日是指虛假陳述揭露或者更正后,為將投資者應獲賠償限定在虛假陳述所造成的損失范圍內，確定損失計算的合理期間而規定的截止日期?；鶞嗜辗謩e按下列情況確定:
(一)揭露日或者更正日起,至被虛假陳述影響的證券累計成交量達到其可流通部分100%之日。但通過大宗交易協議轉讓的證券成交量不予計算。
(二)按前項規定在開庭審理前尚不能確定的,則以揭露日或者更正日后第30個交易日為基準日。
(三)已經退出證券交易市場的,以摘牌日前一交易日為基準日。
(四)已經停止證券交易的,可以停牌日前一交易日為基準日；恢復交易的,可以本條第(一)項規定確定基準日。
第五十七條 形成投資差額損失計算基準日的目的，在于形成基準價。
第五十八條 計算投資差額損失的會計計算方法，在律師業務實踐中一般采用下列兩種方式，即加權算術平均法方式，先進先出法和加權算術平均法相結合的方式。雖然會計計算方法中還有移動算術平均法，且移動算術平均法具有準確、細致的特征，但在計算上比較煩瑣復雜、需逐筆逐次對應，然而，要求分別對應的法律依據并不充分，故為提高工作效率計，建議在多筆多次買賣的計算時不宜采用，而單筆單次買賣則是自然適用的。
第五十九條 計算投資差額損失的會計計算方法，采用加權算術平均法方式時，具體為：在損失計算的合理期間內，先將所有股票以加權平均方法分別計算出買入均價和賣出均價；再根據買賣情況算出可索賠股數；其后，計算出投資差額損失，在基準日前賣出的，將買入均價減賣出均價并乘以可索賠股數，若在基準日后賣出或起訴時仍持有的，賣出均價以基準價為準；最后，以投資差額損失為基礎，計算出投資損失的傭金、印花稅及利息。
第六十條 計算投資差額損失的會計計算方法，采用先進先出法和加權算術平均法相結合方式時，具體為：在損失計算的合理期間內，先將買入股票與賣出股票按先進先出方法逐次剔除，得出可索賠股數；再對所余的買入股票與賣出股票分別加權平均，得出買入均價和賣出均價；其后，計算出投資差額損失，在基準日前賣出的，將買入均價減賣出均價并乘以可索賠股數，若在基準日后賣出或起訴時仍持有的，賣出均價以基準價為準；最后，以投資差額損失為基礎，計算出投資損失的傭金、印花稅及利息。
第六十一條 投資者持股期間基于股東身份取得的收益，包括紅利、紅股、公積金轉增所得的股份以及投資人持股期間出資購買的配股、增發股和轉配股，不得沖抵虛假陳述行為人的賠償金額。
第六十二條 已經除權的證券，計算投資差額損失時，證券價格和證券數量應當復權計算。
第九章 律師訴訟代理
第六十三條 律師從事投資者證券市場民事賠償案件代理業務，除應按《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國合同法》等法律所規定的律師或受托人義務履行職責外，還應按《中華律師協會章程》、《上海市律師協會章程》及上海市律師協會相關業務規范的要求自律約束，保證執業時的勤勉盡責，而在這類案件中其律師代理的勤勉盡責義務還應包括下列方面：
（一）充分注意這類案件的新穎性、專業性、群體性特征；
（二）對委托人做一定的案情介紹與訴訟前景介紹；
（三）向委托人充分提示可能出現的訴訟風險與訴訟成本；
（四）向委托人及時告知訴訟周期與訴訟進度；
（五）對委托人做一定的訴訟專業知識、證據規則要求的法律知識說明。
第六十四條 律師代理投資者證券市場民事賠償案件時，應同投資者簽訂《聘請律師合同》和《委托書》，考慮到這類案件的特殊性，建議代理范圍應包括一審、二審和執行全過程，委托權限為特別授權代理。如有可能，《委托書》在身份證件公證復印件與原件相符時一并公證，若投資者在境外或系海外人士，應要求在所在國法律機構公證、或我駐外使領館認證、或經司法部認可的港澳律師公證、或臺灣當地公證處公證。
第六十五條 律師代理投資者證券市場民事賠償案件時，應要求投資者簽收《風險揭示書》，提示存在下列訴訟風險與訴訟成本：
（一）法律認可的損失額不等于投資者直觀感受到的損失額，客觀事實不等于民事訴訟中法律事實；
（二）任何虛假陳述揭露日或更正日的變化，可能會導致許多投資者不符合起訴條件而只能撤訴，也可能會導致許多投資者可訴金額大大減少，而虛假陳述揭露日或更正日的最終認定在法院；
（三）認定與計算證券市場系統風險因素的后果是系統風險會導致許多投資者可訴金額大大減少，雖然對系統風險問題存在爭議，司法解釋也沒有規定系統風險的定義、計算標準與計算方法，但系統風險的最終認定在法院；
（四）還存在其他訴訟風險，如訴訟時效、原告資格、投資是否屬于善意、證據合法性、被告責任范圍與免責事由、被告履行判決能力等；
（五）被告會利用一切法律賦予的權利，拖延到訴訟時效后再考慮解決，訴訟存在長期性；
（六）訴訟成本包括法院案件受理費、保全費、律師費與差旅費分攤，投資者應注意訴訟的費效比關系。
第六十六條 律師代理投資者證券市場民事賠償案件時，除按正常的共同訴訟民事案件代理外，應注意下列問題（不限于此）：
（一）查驗身份證件或公證書；
（二）查驗交易材料時，注意當事人是否多頭開戶、多方交易、存在違規交易的，是否屬于非善意投資者；
（三）查驗交易材料時，一定要看蓋章的原件，不要讓當事人自行裁剪、涂抹，保持證據的完整性、真實性；
（四）盡可能取得投資者較詳盡的聯系方式，要求投資者聯系方式有變時，及時告知；
（五）閱讀材料后，發現問題后及時與投資者溝通，重要事項應采取書面掛號郵寄方式。凡不符合起訴條件或經計算無投資損失的投資者，應及時退還所寄材料；
（六）對投資者采取分類管理，如電函或現場咨詢類、已寄材料類、需補寄材料類、需退材料類、已委托未付款類、已委托已付款類、已起訴類（還可按進度細分）、已執行類等；
（七）付款宜通過設立銀行專用賬戶進行，以備查驗；
（八）告知投資者訴訟周期，并定期或不定期告知投資者有關案件進展情況，一有結果及時通知。
第六十七條 鑒于大多數擬起訴的投資者一般均缺乏訴訟的專業知識，故律師應對委托人做一定的訴訟專業知識、證據規則要求的法律知識說明，應對其簽字、郵寄、匯款及舉證方面的要求盡可能做詳細說明。
第六十八條 訴訟方式是采取共同訴訟還是單獨訴訟，應由律師與當事人協商一致，并寫入《聘請律師合同》中，律師并應事先說明采取不同訴訟方式的效果、訴訟成本及可能的后果。
第六十九條 律師代理投資者證券市場民事賠償案件宜采取風險代理收費方式，這是由于這類案件的特殊性所決定，也符合國際慣例，遇到收費爭議時，應尋求律師協會協調解決。但對個別的、大宗的高端客戶，代理時也可采用傳統的收費方式。
第七十條 風險代理收費方式有三種：（1）全風險代理方式：律師在全包委托人應繳的訴訟費和應付的差旅費分攤后，實施根據委托人實際獲得賠款額按比例分成；（2）半風險代理方式：律師在不包委托人應繳的訴訟費但包應付的差旅費分攤后，實施根據委托人實際獲得賠款額按比例分成；（3）部分風險代理方式：律師在不包委托人應繳的訴訟費并讓投資者據實少量支付差旅費分攤后，實施根據委托人實際獲得賠款額按比例分成。
第七十一條 考慮到目前中國律師事務所抗風險能力、律師在這類案件中投入的主要風險是律師服務，以及訴訟方式是人數固定的共同訴訟，故建議采用第三種的“部分風險代理方式”為宜，但律師費約定的分成比例應有所不同，全風險代理方式最高，半風險代理方式次之，部分風險代理方式最少。
第七十二條 實施風險代理收費的，應符合上海市有關規定，并還應參照上海市律師協會相關的律師法律服務協議收費規則調整執行。
第七十三條 考慮到律師代理投資者證券市場民事賠償案件具有全國性特征，可以開展一些各地間的律師業務合作。這種律師業務合作可以包括（不限于此）：分類、分案、分地區分別/共同承接業務；共同承辦案件；共同進行業務探討和研究；協商風險代理收費比例區間，防止行業內壓價競爭和無序競爭，擾亂全國統一市場，維護當事人與律師的合法權益。
第十章 附則
第七十四條 隨著投資者證券市場民事賠償案件業務的深入展開、案例的增多和相關法律、法規、司法解釋的繼續頒布或修訂，本業務操作指引將根據實際情況在當年內及時予以修訂，并以200*年版方式予以重新公布。
第七十五條 本業務操作指引的最終解釋權歸上海市律師協會。
滬公網安備 31010402007129號
