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【摘要】突如其來的新型冠狀病毒肺炎（下稱新冠肺炎）疫情在2020年伊始快速席卷至全國，為防控新冠肺炎疫情，阻斷疫情傳播，中央和地方政府開展著嚴密的防疫工作。企業作為疫情防控的社會主體，在疫情防控期間也需有效落實疫情防控和服務保障措施，建筑行業亦然。建設工程施工合同雙方在履約的同時也應承擔相應的疫情防護責任，由此便會產生額外的疫情防護費，而疫情防護費的分擔問題勢必會產生諸多分歧。上海市律師協會建設工程與基礎設施業務研究委員會結合我國相關法律法規、政策規定以及施工實際，考量本次疫情的現實情況，對疫情防護費問題進行研究，并在此基礎上提出相應的應對思路及建議，為建筑行業的有序運行護航。
【關鍵詞】疫情防護費 建筑行業 新冠肺炎 不可抗力
一、疫情防護費的內容及性質
（一）疫情防護費的內容
疫情防護費，是指建筑企業在履行建設工程施工合同過程中，為避免疫情在工地上傳播，保障項目的順利實施，進而落實疫情防控和服務保障等措施所產生的費用。以上海市住房和城鄉建設管理委員會（下稱上海市住建委）于2020年2月2日發布的《關于進一步加強建筑工地疫情防控措施的通知》（滬建辦綜〔2020〕3號）為參照，疫情防護費主要包括以下內容：必要管理人員成立疫情防控小組、配置疫情防控專員、設置隔離觀察宿舍、設置分餐食堂、施工現場全時段全封閉管理、辦公生活區域高頻次消毒、疫情防護物資購置儲備、疫情防護安全教育等相關費用。
（二）疫情防護費的性質
1.疫情防護費屬于措施項目費
疫情防護費的性質是指通過分析疫情防護費的內容，以確定疫情防護費應列入工程造價中的費用類型。根據《住房城鄉建設部、財政部關于印發<建筑安裝工程費用項目組成>的通知》（建標〔2013〕44號）的規定，以工程造價形成進行劃分，工程造價由分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規費、稅金組成。其中：（1）分部分項工程費是指各專業工程的分部分項工程應予列支的各項費用；（2）措施項目費是指為完成建設工程施工，發生于該工程施工前和施工過程中的技術、生活、安全、環境保護等方面的費用；（3）其他項目費是指工程項目涉及的暫列金額、計日工和總承包服務費等；（4）規費是指按國家法律、法規規定，由省級政府和省級有關權力部門規定必須繳納或計取的費用；（5）稅金是指國家稅法規定的應計入建筑安裝工程造價內的增值稅、城市維護建設稅、教育費附加以及地方教育附加。結合疫情防護費的內容可知，疫情防護的主要目的是保障人員健康，確保工程項目施工順利進行。因此，綜合考慮工程造價各組成部分的范圍以及疫情防護費所涵蓋的內容，我們認為疫情防護費應屬工程造價中的措施項目費。
2.疫情防護費不屬于安全文明施工費
此外，根據《建筑安裝工程費用項目組成（按造價形成劃分）》的規定，措施項目費一般包括安全文明施工費（含環境保護費、文明施工費、安全施工費、臨時設施費、工地揚塵污染防治費）、夜間施工增加費、二次搬運費、冬雨季施工增加費、已完工程及設備保護費、工程定位復測費、特殊地區施工增加費、大型機械設備進出場及安拆費、腳手架工程費等，最終以工程項目實際情況為準。除安全文明施工費作為不可競爭性費用，按照國家或省級、行業建設主管部門的規定計取外，其他類型措施項目費均可根據工程項目實際情況由建設單位和施工單位自主確定。雖然建設部《建筑工程安全防護、文明施工措施費用及使用管理規定》（建辦〔2005〕89號）【現已撤銷】規定的安全防護、文明施工措施費用（即安全文明施工費）已包括確保施工現場滿足環境與衛生標準的費用，但根據《建設工程施工現場環境與衛生標準》（JGJ 146-2013）第5.2節（衛生防疫）的內容可知，建設工程施工行業領域關于施工現場的衛生防疫要求并不包括應對非典型肺炎、新型冠狀病毒感染的肺炎等突發傳染病疫情所必須設置的管理設施和管理措施。因此，我們認為，疫情防護費未包含在安全文明施工費中，進一步來講，其應屬根據工程項目實際情況確定的其他類型的措施項目費性質。
二、疫情防護費的責任承擔主體
（一）原則性責任承擔主體
作為非安全文明施工費的其他類型措施項目費，確定疫情防護費的責任承擔主體，需進一步分析導致疫情防護費發生的新冠肺炎疫情的性質及對施工單位履行合同的影響。根據《中華人民共和國國家衛生健康委員會公告》（2020年第1號）規定，新型冠狀病毒感染的肺炎已納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施，新冠肺炎疫情作為重大突發公共衛生事件，其應屬建設單位和施工單位均無法預見、不可避免、不能克服的客觀情況。同時參照《上海市住房和城鄉建設管理委員會關于進一步加強建筑工地疫情防控措施的通知》的規定，因疫情防控導致的建設工期延誤，屬于合同約定中的不可抗力情形。我們認為新冠肺炎疫情屬于《中華人民共和國民法總則》第一百八十條和《中華人民共和國合同法》第一百一十七條規定的不可抗力事件。
由于新冠肺炎疫情的不可預見性質，所以承發包雙方一般不會在合同中直接約定疫情防護費的承擔主體或分擔方式，由此便會引發爭議。在暫無法律規定且無合同約定的情況下，疫情防護費作為應對不可抗力事件所支出的費用，其承擔方式可參照《建設工程工程量清單計價規范》（GB 50500-2013）和《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的相關規定。
根據《建設工程工程量清單計價規范》（GB 50500-2013）第9.11.1條的規定：“因不可抗力事件導致的費用，發、承包雙方應按以下原則分別承擔并調整工程價款。1.工程本身的損害、因工程損害導致第三方人員傷亡和財產損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設備的損害，由發包人承擔；2.發包人、承包人人員傷亡由其所在單位負責，并承擔相應費用；3.承包人的施工機械設備損壞及停工損失，由承包人承擔；4.停工期間，承包人應發包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛人員的費用由發包人承擔；5.工程所需清理、修復費用，由發包人承擔；”根據《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2條的規定：“不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，建設單位和施工單位一般按照下列原則承擔：（1）永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由建設單位承擔；（2）施工單位施工設備的損壞由施工單位承擔；（3）建設單位和施工單位承擔各自人員傷亡和財產的損失；（4）因不可抗力影響施工單位履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致施工單位停工的費用損失由建設單位和施工單位合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由建設單位承擔；（5）因不可抗力引起或將引起工期延誤，建設單位要求趕工的，由此增加的趕工費用由建設單位承擔；（6）施工單位在停工期間按照建設單位要求照管、清理和修復工程的費用由建設單位承擔。”
對比疫情防護費的內容可知，必要管理人員在崗的費用與《建設工程工程量清單計價規范》（GB 50500-2013）第9.11.1條第（4）項的規定較為近似，即“停工期間，承包人應發包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛人員的費用由發包人承擔；”而針對設置隔離觀察宿舍、設置分餐食堂、施工現場全時段全封閉管理、辦公生活區域高頻次消毒、疫情防護物資購置儲備、疫情防護安全教育等其他疫情防護費用，并未在上述兩份現行文件中找到可以直接適用的費用分擔原則。但由于本次疫情的發展狀況與2003年的“非典”較為相似，據此，可參照《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法〔2003〕72號）【現已廢止，因社會形勢發生變化，不再適用】的規定，即“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理”，同時考慮到疫情防護的主要目的是防止疫情擴大，保障建設單位和施工單位的人員健康，因此，可以參考“建設單位和施工單位承擔各自人員傷亡和財產的損失”的原則，確定由建設單位和施工單位雙方合理分擔疫情防護費。但應注意的是，建設單位和施工單位合理分擔疫情防護費的前提是施工單位履行建設工程施工合同不存在遲延履行情況，若因遲延履行導致支出或增加疫情防護費的，根據《中華人民共和國合同法》第一百一十七條規定，施工單位不得要求建設單位分擔相應的疫情防護費，反之亦然。
（二）例外性責任承擔主體
上述責任承擔為依據相關規范的原則性分析，結合施工實際以及項目所在地政府的政策規定，還存在以下兩種例外情況：
1．因建設單位指令而產生的疫情防護費
在建筑工地因新冠肺炎疫情停工后，建設單位為保障項目人員的安全或為保障項目的順利復工，會采取向施工單位發送指令的形式要求施工單位采取防護措施，從而產生疫情防護費，而在施工過程中因建設單位指令導致施工單位增加工作內容時，建設單位應當就增加工作內容向施工單位支付相應價款。當然，根據上海市住建委《關于進一步加強建筑工地疫情防控措施的通知》的規定“建設單位是項目部落實防控措施的首要責任主體，全面做好施工項目疫情防控的組織工作。”即建設單位有責任，有義務通過工程指令的方式進行疫情防護，施工單位亦可根據建設單位的指令向其主張指令內容相對應的疫情防護費用。
結合施工實際，可能存在部分地區政府未發布通知，建設單位也未要求施工單位采取防控措施的情況。此時，施工單位可嘗試通過“合理化建議”的方式請求建設單位增加疫情防護工作內容，相關程序可參考《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第10.5條“承包人的合理化建議”的規定：“承包人提出合理化建議的，應向監理人提交合理化建議說明，說明建議的內容和理由，以及實施該建議對合同價格和工期的影響……。”
2．項目所在地政府對疫情防護費的承擔進行明確規定的
截至本文出稿之日，湖南省住建廳、浙江省住建廳、鄭州市城建局、青島市城建局、江蘇省住建廳、云南省住建廳、陜西省住建廳、四川省住建廳、廈門市建設局均陸續出臺了關于疫情防護費承擔的相關通知或實施意見【文件名稱及文號詳見文末】。如湖南省住建廳《關于新冠肺炎疫情防控期間建設工程計價有關事項的通知》（湘建價函〔2020〕7號）第二條第（二）項規定：“疫情防護費：疫情防控未解除期間，復工需增加的口罩、酒精、消毒水、手套、體溫檢測器、電動噴霧器等疫情防護物質費用和防護人員費用，由承發包雙方按實簽證，進入結算，疫情防護費應及時足額支付。”鄭州市城建局《關于應對新冠肺炎疫情防控期間支持建筑企業復工復產的實施意見》（鄭建文〔2020〕21號）第六條規定：“將防疫期間施工單位在對應承建項目所產生的防疫成本列為工程造價予以全額追加。”江蘇省住建廳《關于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎設施工程施工合同履約及工程價款調整的指導意見》（蘇建價〔2020〕20號）第三條規定：“工程復工前疫情防控準備及復工后施工現場疫情防控的費用支出，包括按規定支付的隔離觀察期間的工人工資，由承包人向發包人提供疫情防控方案，經發包人簽證認價后，作為總價措施項目費由發包人承擔。”廈門市建設局《關于新型冠狀病毒肺炎疫情引起的建設工程計價問題若干指導意見》（廈建筑〔2020〕7號）第一條規定：“疫情防控期間招標、開工以及在建的建設項目，達到項目主管部門要求的疫情管控開復工條件的，安全文明施工費率可上浮20%。招標時按疫情防控要求調整計取了相應的安全文明施工費，但開工時疫情已結束未實際發生疫情防控措施投入的，結算時應扣減上調的安全文明施工費用。”（可見，廈門市建設局將疫情防護費的性質認定為安全文明施工費，本文雖不認同上述定性觀點，但廈門市建設局還是支持了疫情防護費應當計入造價，并提供了具體上浮比例，仍具備可操作性。）
需要注意的是，即使項目所在地政府或其住建部門有明確規定的，施工單位亦非必然可以獲得疫情防護費的追加。政府政策文件的出臺可參照法律法規變化的情形，若合同中約定法律法規變化造成的費用增加由施工單位承擔，則施工單位難以通過該方式主張疫情防護費。
在一般情況下，法律法規變化造成的費用增加應由建設單位承擔，根據《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第11.2條“法律變化引起的調整”的規定：“基準日期后，法律變化導致承包人在合同履行過程中所需要的費用發生除第11.1款〔市場價格波動引起的調整〕約定以外的增加時，由發包人承擔由此增加的費用……”同時結合《建設工程工程量清單計價規范》（GB 50500-2013）第3.4.2條的規定：“由于下列因素出現，影響合同價款調整的，應由發包人承擔：1.國家法律、法規、規章和政策發生變化……”據此，在常規情況下，施工單位可以向建設單位主張政策中應由建設單位承擔的疫情防護費。
三、疫情防護費的責任承擔方式
疫情防護屬于工程措施項目的一種，涉及到施工合同項下措施項目方案的調整。根據《建設工程工程量清單計價規范》（GB 50500-2013）第9.3.2條的規定，因疫情防護涉及的措施項目發生變化時，施工單位提出調整措施項目費的，應當事先將計劃實施的措施項目方案提交建設單位確認，詳細說明與原有措施方案相比的變化情況，經建設單位和施工單位雙方確認后執行。若疫情防護費屬于采用單價計算的措施項目費，應按照實際發生變化的措施項目，按照建設工程施工合同的約定確定單價。若疫情防護費屬于按總價（或系數）計算的措施項目費，按照實際發生變化的措施項目，按照建設工程施工合同的約定確定總價。因疫情防護屬于不可抗力事件引發的應對措施，根據《中華人民共和國合同法》第一百一十八條規定，發生不可抗力事件后施工單位應當及時通知建設單位，具體通知的方式，可參照《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.2條的規定，以書面形式通知建設單位和監理單位說明不可抗力和履行合同受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明，同時因疫情屬于持續發生的不可抗力事件，因此施工單位應及時向建設單位和監理單位提交中間報告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結束后28天內提交最終報告及有關資料，避免逾期失權。
針對疫情防護措施所產生的疫情防護費，在確定疫情防護費數額或計算方式后，對于建設單位應承擔的疫情防護費，施工單位可以通過變更或索賠的方式進行。
（一）變更方式
關于變更的方式，除建設工程施工合同另有約定外，施工單位可參考《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第10.1條“變更的范圍”規定進行處理，即“除專用合同條款另有約定外，合同履行過程中發生以下情形的，應按照本條約定進行變更：（1）增加或減少合同中任何工作，或追加額外的工作；”以及第11.2條“法律變化引起的調整”規定：“因法律變化引起的合同價格和工期調整，合同當事人無法達成一致的，由總監理工程師按第4.4款〔商定或確定〕的約定處理。”施工單位可以依據上述條款請求建設單位追加疫情防護費用。上述情況適用于“建設單位指令、施工單位合理化建議被采納”或“項目所在地政府出臺政策”的情況。
（二）索賠方式
關于索賠的方式，除建設工程施工合同另有約定外，施工單位可參考《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19.1條規定的程序處理，即施工單位自知道或應當知道疫情防護費用發生后的28天內，向監理單位遞交索賠意向通知書，并說明發生索賠事件的事由，并在發出索賠意向通知書后28天內，向監理單位正式遞交索賠報告，索賠報告應詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額，并附必要的記錄和證明材料。因疫情具有持續影響，施工單位應按照合理時間間隔繼續遞交延續索賠通知，說明持續影響的實際情況和記錄。在疫情影響結束后28天內，向監理單位遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額，并附必要的記錄和證明材料。上述情況適用于“建設單位未發出指令、施工單位合理化建議未被采納”或“項目所在地政府未出臺政策”的情況。
四、疫情防護費的相關建議
上述責任承擔的方式可以在宏觀層面滿足施工單位請求追加疫情防護費的目的。而現階段，多數建筑工地已在陸續辦理復工審批手續，準備復工，那么在實際復工過程中，如何有效落實疫情防護費，仍需結合工程實際。現業務研究委員會發揮專業優勢，結合法律規定和施工實際，提出以下建議供施工單位參考。
（一）形成明確疫情防護方案
根據上海市住建委發布的《關于進一步加強建筑工地疫情防控措施的通知》（滬建辦綜〔2020〕3號），建設單位是項目部落實防控措施的首要責任主體，要全面做好施工項目疫情防控的組織工作，即建設單位應當做好疫情防控和組織工作。結合《建設工程工程量清單計價規范》（GB 50500-2013）第9.3.2條的規定：“工程變更引起施工方案改變，并使措施項目發生變化的，承包人提出調整措施項目費的，應事先將擬實施的方案提交發包人確認，并詳細說明與原方案措施項目相比的變化情況。擬實施的方案經發承包雙方確認后執行。”參照江蘇省住建廳《關于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎設施工程施工合同履約及工程價款調整的指導意見》（蘇建價〔2020〕20號）第三條規定：“由承包人向發包人提供疫情防控方案，經發包人簽證認價后，作為總價措施項目費由發包人承擔。”
據此，施工單位應依據相關政策及規定，盡早與項目各參與方通過發函或項目會議的方式確定疫情防護實施方案，形成可量化的工作內容，并盡早獲得建設單位的審批，便于后期追加疫情防護費的順利進行。
（二）及時進行變更估價申請
根據《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第10.4.2條“變更估價程序”規定：“承包人應在收到變更指示后14天內，向監理人提交變更估價申請。監理人應在收到承包人提交的變更估價申請后7天內審查完畢并報送發包人，監理人對變更估價申請有異議，通知承包人修改后重新提交。發包人應在承包人提交變更估價申請后14天內審批完畢。發包人逾期未完成審批或未提出異議的，視為認可承包人提交的變更估價申請。”
據此，施工單位應在疫情防護實施方案獲建設單位審批后，在14天內及時向監理人提交變更估價申請，避免逾期失權。
（三）通過友好協商形式落實分擔方案
根據《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第4.4條“商定或確定”規定：“合同當事人進行商定或確定時，總監理工程師應當會同合同當事人盡量通過協商達成一致，不能達成一致的，由總監理工程師按照合同約定審慎做出公正的確定。”參照湖南省住建廳《關于新冠肺炎疫情防控期間建設工程計價有關事項的通知》（湘建價函〔2020〕7號）第二條的規定：“針對疫情防護措施、人工工資及材料價格變化等導致工程價款變化，可按以下規定另行簽訂補充協議。”
友好協商作為解決合同爭議的最有效方式，施工單位應盡可能通過協商的方式與建設單位落實疫情防護費分擔方案，并通過辦理簽證、形成會議紀要或者簽訂補充協議的方式進行固定。
（四）收集疫情防護期間的證明材料以備索賠之用
根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條的規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。”
為防止事后與建設單位發生分歧，施工單位應保留疫情防護過程中所產生的相關材料。建議可固定的證明材料包括但不限于：（1）證明此次疫情為不可抗力事件的材料，如：國家衛生健康委員的1號公告、世界衛生組織認定此次疫情為突發公共衛生事件的新聞、項目所在地建設主管部門發布的防控通知等，現將已發布通知的施工重點城市及其通知文件名稱列舉如下：（北京市：《北京市住房和城鄉建設委員會關于印發<施工現場新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作管理規定>的通知》（京建發〔2020〕14號）、上海市：《上海市住房和城鄉建設管理委員會關于進一步加強建筑工地疫情防控措施的通知》（滬建辦綜〔2020〕3號）、南京市：《關于做好全市建筑工地新冠肺炎疫情防控工作的通知》（寧建質字〔2020〕46號）、杭州市：《關于加強杭州市建筑施工領域新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（杭建工發〔2020〕33 號）等）；（2）證明工期延誤、工程量增加的材料，如：發包方/監理方的停工指令/停工通知、復工指令/開工通知、往來函件及郵寄底單、施工日志、會議紀要（若由于疫情原因導致會議只能通過視頻方式進行，注意保留視頻完整記錄及電子簽名）；（3）證明實際完成增加工作量的材料，如復工計劃安排、人員進出記錄、按照發包人要求留守的必要管理人員及保衛人員的簽到表、工資發放清單，口罩、測溫計、消毒液等疾病控制用品的購買憑證等。上述證明材料均應保存原件。
五、結語
疫情來勢兇猛，但舉國抗疫，必將勝利，沒有一個冬天不會過去，沒有一個春天不會到來。建設單位與施工單位在此時更應當團結一心，共克時艱，合力降低疫情對工程施工帶來的影響。為此，上海市律師協會從專業、社情角度出發，迅速組織建設工程與基礎設施業務研究委員會就相關法律問題予以研究，并結合國家法律法規、政府政策、施工實際以及本次疫情的實際情況形成了本研究成果，供建筑行業有關部門參考。
附：現階段關于疫情防護費問題地方住建部門出臺的文件名稱及文號：
1.湖南省：《關于新冠肺炎疫情防控期間建設工程計價有關事項的通知》湘建價函〔2020〕7號
2.浙江省：《關于全力做好疫情防控支持企業發展的通知》浙建辦〔2020〕10號
3.江蘇省：《關于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎設施工程施工合同履約及工程價款調整的指導意見》蘇建價〔2020〕20號
4.云南省：《關于新冠肺炎疫情防控期間建設工程造價計價有關事項的通知》云建科函〔2020〕5號
5.陜西省：《關于新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間建設工程計價有關的通知》陜建發〔2020〕34號
6.四川省：《關于加強疫情防控積極推進建設工程項目復工的通知》
7.鄭州市：《關于應對新冠肺炎疫情防控期間支持建筑企業復工復產的實施意見》鄭建文〔2020〕21號
8.青島市：《關于2020年建設工程新開工及復工有關事項的補充通知》青建管字〔2020〕2號
9. 廈門市：《關于新型冠狀病毒肺炎疫情引起的建設工程計價問題若干指導意見》廈建筑〔2020〕7號
滬公網安備 31010402007129號
