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大宗商品國際貿易中有大量交易是發生在一個中國境內企業與另一個中國境內企業的境外關聯公司之間，或者是發生在一個中國境內企業的境外關聯公司與另一個中國境內企業的境外關聯公司之間。考慮到很多境外企業是設立在開曼群島、英屬維爾京群島或香港的離岸公司，企業自身的信用狀況因缺乏可靠的信息確認渠道而難以進行有效評估。一旦發生爭議糾紛，一方面跨境追索成本極高，另一方面通常這些境外貿易公司也很少持有資產，即便贏了訴訟也很難贏得執行。為了增強國際貿易交易主體的信用，行業里漸漸開始積極采用由中國境內主體（可以是個人或者企業法人）為中國境外主體（企業法人）向債權人（企業法人）提供擔保的方式。本文我們主要圍繞涉外擔保合同的效力問題簡要展開分析。
一、涉外擔保的定義
根據2014年6月1日國家外匯管理局發布實施的《跨境擔保外匯管理規定》（匯發〔2014〕29號）第2條規定，“跨境擔保是指擔保人向債權人書面作出的、具有法律約束力、承諾按照擔保合同約定履行相關付款義務并可能產生資金跨境收付或資產所有權跨境轉移等國際收支交易的擔保行為。”涉外擔保的形式上包括內保外貸、外保內貸以及其他形式。內保外貸是指擔保人注冊地在境內、債務人和債權人注冊地均在境外的跨境擔保。外保內貸是指擔保人注冊地在境外、債務人和債權人注冊地均在境內的跨境擔保。其他形式跨境擔保是指除前述內保外貸和外保內貸以外的其他跨境擔保情形。本文探討的涉外擔保中的擔保人限定在擔保人為非銀行等金融機構的情況下。
（一）《跨境擔保外匯管理規定》的跨境擔保如下圖所示：
1.內保外貸
2.外保內貸
圖例2
（二）文本所說的涉外擔保情形如下圖所示：
情形一：屬于跨境擔保的內保外貸情形
圖例3
情形二：屬于跨境擔保中的其他形式跨境擔保
圖例4
二、涉外擔保合同的法律適用
若要討論涉外擔保合同的效力問題，首先要明確涉外擔保的法律適用問題。因為不同國家或地區的法律在涉外擔保問題上的規定千差萬別，所以涉外擔保的法律適用如何確定呢？根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第3條，“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。”即在中國法律無特別規定的，涉外民事關系的法律適用一般可以由當事人協議約定。根據筆者以往的經驗，大宗商品國際貿易中法律適用除了選定中國大陸外，也存在選擇英國、中國香港、新加坡等其他國家或地區的情形。而且，交易各方也常常基于交易公允性的考慮，將法律適用選擇第三方國家或地區。筆者關注到有些企業沒有重視法律適用的問題，閉眼選擇而導致所選擇適用法律框架下涉外擔保合同無效的悲劇后果。可見，法律適用不是拍腦袋的隨意決定，應當事先進行充分了解后慎重選擇。
實踐中，大宗商品國際貿易涉及最多的涉外擔保類型為保證，即擔保人為了保證債務人的履行向債權人提供保證責任。保證責任的類型有一般保證也有連帶責任保證。當然，除了上述擔保類型外，也有少數的涉及不動產抵押或者動產質押、權利質押等情形，相應的物權法律適用如下：
（一）不動產抵押
根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第36條規定，“不動產物權，適用不動產所在地法律。”例如，假如擔保人是將位于中國大陸的不動產提供擔保的，則應當適用中國大陸的法律。
（二）動產質押／抵押
根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第37條規定，“當事人可以協議選擇動產物權適用的法律。當事人沒有選擇的，適用法律事實發生時動產所在地法律。”因此，關于動產的擔保物權主要由雙方協議即可，未能協商的，則根據屆時動產所在地確定適用法律。
（三）權利質押
根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第40條規定，“權利質權，適用質權設立地法律。”例如，擔保人將其所持有之股權提供質押的，如股權所在公司設立在中國大陸，應當在中國大陸的有關工商管理部門辦理質權登記來完成質權的設立，則適用中國大陸的法律。
三、在中國法下涉外擔保合同效力問題
如經過界定，涉外擔保應當適用中國大陸的法律，那么有效的涉外擔保合同應當滿足哪些要件？根據《民法典》第143條，應當滿足行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實以及不違反法律、行政法規的強制性規定，不違反公序良俗。其中“意思表示真實”這點不難理解，因而我們僅針對另外兩個要件展開闡述：
（一）行為人具有相應的民事行為能力
1.一般主體
大宗商品貿易中的擔保人主要分為兩類，自然人（通常是債務人的法定代表人、高級管理人員或實控人）和企業法人。自然人一般年滿十八周歲（特殊情形下的十六周歲，按照筆者的經驗還從未實際遇到過此類情形）并且能夠完全辨認自己行為的具備相應的民事行為能力。對于企業法人來說，涉外擔保需要考慮的稍許復雜。
首先，按照《公司法》第16條規定，“公司......為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議......公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參與前款規定事項的表決。這項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”因此，涉及到企業法人對外提供擔保的一定要確認其是否已經適當履行內部決議程序。
其次，如果法定代表人違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規定，超越權限代表公司與相對人訂立擔保合同，人民法院應當依照《民法典》第61條和第504條等規定處理：相對人善意的，擔保合同對公司發生效力；相對人非善意的，擔保合同對公司不發生效力。所謂的“善意”，按照最高院《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋（以下簡稱“《民法典擔保制度司法解釋》”）第7條規定，“所稱善意，是指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權限。相對人有證據證明已對公司決議進行了合理審查，人民法院應當認定其構成善意，但是公司有證據證明相對人知道或者應當知道決議系偽造、變造的除外。”
最后，延伸一個問題。針對企業法人作為擔保人，其內部程序決議影響對外擔保效力的問題是否可以約定適用中國境外法律？根據《涉外民事關系法律適用法》第14條規定，“法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地法律。法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律。法人的經常居所地，為其主營業地。”一般設立并且實際運營在中國大陸的企業法人應當適用擔保人的屬人法，即依照《民法典擔保制度司法解釋》的規定來確定擔保人是否就該跨境擔保取得內部授權和批準。
2.特殊擔保人導致的涉外擔保合同無效情形
根據《民法典擔保制度司法解釋》第6條規定，“以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等提供擔保的，人民法院應當認定擔保合同無效。但是有下列情形之一的除外：（一）在購入或者以融資租賃方式承租教育設施、醫療衛生設施、養老服務設施和其他公益設施時，出賣人、出租人為擔保價款或者租金實現而在該公益設施上保留所有權；（二）以教育設施、醫療衛生設施、養老服務設施和其他公益設施以外的不動產、動產或者財產權利設立擔保物權。”關于以上特殊主體提供的涉外擔保所簽訂的合同為無效合同。
3.即便違反內部決議程序涉外擔保合同仍然有效的特殊情形
除此以外，《民法典擔保制度司法解釋》第8至11條關于特殊情況下，即便公司以違反《公司法》關于公司對外擔保決議程序的規定為由主張不承擔擔保責任的，人民法院也不予支持。此文筆者不再贅述，提請讀者查閱關注。當然，涉外擔保合同有效，也不代表涉外擔保合同項下設立的擔保物權有效。假使涉外擔保物權依照屬人地法律之規定未能有效設立，則債權人不能取得擔保物權，只能依據擔保合同追究擔保人的違約責任。
（二）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗
1.涉外擔保合同審批或登記的規范要求
經筆者查閱大量司法判例，在認定涉外擔保合同是否有效的爭議問題，法院援引的法律依據主要是2000年12月13日實施的最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（以下簡稱為“《擔保法》司法解釋”）第6條第1、2款規定，“有下列情形之一的，對外擔保合同無效：未經國家（一）有關主管部門批準或者登記對外擔保的；（二）未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的”。2021年《最高人民法院關于廢止部分司法解釋及相關規范性文件的決定》已將《擔保法》司法解釋廢止，在此情況下，涉外擔保合同是否還應當履行批準或者登記才能確保涉外擔保合同的有效性？
經筆者梳理，目前主要有三個規定針對涉外擔保作出：2008年8月5日實施的《中華人民共和國外匯管理條例》，2007年2月1日實施的《個人外匯管理辦法》和2014年6月1日實施的《跨境擔保外匯管理規定》。
(1)如擔保人是自然人
《個人外匯管理辦法》第21條規定，“境內個人向境外提供貸款、借用外債、提供對外擔保和直接參與境外商品期貨和金融衍生產品交易，應當符合有關規定并到外匯局辦理相應登記手續。”由此，如果擔保人是自然人，在提供對外擔保時應當辦理相應的登記。
(2)如擔保人是企業法人
《跨境擔保外匯管理規定》第6條規定，“外匯局對內保外貸和外保內貸實行登記管理。”第25條規定，“境內機構提供或接受除內保外貸和外保內貸以外的其他形式跨境擔保，在符合境內外法律法規和本規定的前提下，可自行簽訂跨境擔保合同。除外匯局另有明確規定外，擔保人、債務人不需要就其他形式跨境擔保到外匯局辦理登記或備案。”由此，如擔保人是企業法人的，針對本文第一部分中的情形一則應當辦理登記，情形二則基于目前尚未有外匯局明確規定，暫時不需要辦理登記或備案。
2.應登記而未登記的涉外擔保合同的法律效力
前文中，《跨境擔保外匯管理規定》由國家外匯管理局發布，效力級別屬于部門規范性文件，《個人外匯管理辦法》由中國人民銀行發布，效力級別屬于部門規章。即兩份規定均未達到法律或行政法規級別。而《中華人民共和國外匯管理條例》是由國務院制定，效力級別屬于行政法規。《中華人民共和國外匯管理條例》第19條規定，“提供對外擔保，應當向外匯管理機關提出申請，由外匯管理機關根據申請人的資產負債等情況作出批準或者不批準的決定；國家規定其經營范圍需經有關主管部門批準的，應當在向外匯管理機關提出申請前辦理批準手續。申請人簽訂對外擔保合同后，應當到外匯管理機關辦理對外擔保登記。經國務院批準為使用外國政府或者國際金融組織貸款進行轉貸提供對外擔保的，不適用前款規定。”綜上，本文中列出的應當登記的情形而未登記的涉外擔保合同因違反行政法規的強制性規定而認定無效。
參考案例：香港上海匯豐銀行有限公司與河北四方通信設備有限公司金融借款合同糾紛（案號：（2017）冀民初17號）：“本院認為......根據《中華人民共和國外匯管理條例》規定，提供對外擔保，須經外匯管理機關批準。國家外匯管理局《跨境擔保外匯管理規定》(匯發［2014］29號，自2014年6月1日起實施)第五條規定：“境內機構提供或接受跨境擔保，應當遵守國家法律法規和行業主管部門的規定，并按本規定辦理相關外匯管理手續”；第六條規定：“外匯局對內保外貸和外保內貸實行登記管理。境內機構辦理內保外貸業務，應按本規定要求辦理內保外貸登記；經外匯局登記的內保外貸，發生擔保履約的，擔保人可自行辦理；擔保履約后應按本規定要求辦理對外債權登記”；第九條規定：“擔保人簽訂內保外貸合同后，應按以下規定辦理內保外貸登記。擔保人為非銀行金融機構或企業的，應在簽訂擔保合同后15個工作日內到所在地外匯局辦理內保外貸簽約登記手續。擔保合同主要條款發生變更的，應當辦理內保外貸簽約變更登記手續”，依照上述規定，為境外機構對外提供外匯擔保，應報經外匯管理機關批準，并辦理簽約登記等審批手續。我國實行外匯管制制度，上述規定屬于我國法律中的強制性規定。”
四、結語
國際貿易是一個復雜的法律問題，尤其是在當今全球政治經濟格局瞬息萬變的環境下，要求參與在國際貿易中的企業不斷提升法律風險的防范意識，加強對交易對手方的信用風險防控措施，改良優化交易模式，仔細斟酌交易合同條款。涉外擔保作為國際貿易主體的增信手段之一，需要關注的不僅僅是法律適用、主體信用、擔保類型、擔保范圍、擔保期限等等，更重要的是確保所簽署的擔保合同的有效性以及擔保合同項下擔保物權（如有）設立的有效性。
滬公網安備 31010402007129號
