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法律人眼中的外交

2019年第09期    作者:文│高全喜    閱讀 4,816 次

這幾天有暇，隨手翻閱案頭的《中國進入國際大家庭：1858—1880年的外交》一書，作者是著名的歷史學家徐中約教授，頗有感思。說來這個問題也不是毫無由來的閑篇，中美貿易戰硝煙未盡，這是經貿問題、政治問題，但也是外交問題、法律問題。法律人眼中的外交，顯然不同于職業外交，也不同于大眾外交。徐中約的這本小冊子之所以成為經典，在我看來，他以歷史學家的視野，為我們展現了一個蘊含在國際法背景下的現代中國是如何浮現出來的。他書中所說的“國際大家庭”就其根本在于它是一個法律的共同體，在這個法律共同體之下的外交，才是現代外交，而不是傳統舊制下的天朝上國與華夷之辨。

洋洋數千年的中國歷史，我們的體制是皇權帝制，對外搞的是天下體系，沒有外交這類制度，只有理藩院處理朝貢宗藩事務。鴉片戰爭以降尤其是甲午戰敗，中國才開始有所覺醒，朝野始知萬國公法，最后才被迫成立總理衙門，開始洋務外交。這一切都有賴于國際法的切入，當然我們知道這一段屈辱的歷史，即國際法是被動地伴隨著一系列不平等的中外約章及其列強的船堅炮利而強行進入中國的。徐中約教授描繪的便是這樣一個時間點，從1858—1880年，中國進入國際大家庭的外交，此時的外交系于國際法和中外約章，與傳統的中國禮儀制度并不接榫，甚至相互抵牾。

其實，這種境況不獨中國，我們的鄰邦日本，幾乎在大致的時間也是同樣，去年是日本明治維新150周年紀念，國內外有一系列文章皆指出了這個歷史的邏輯，即通過與外部世界的碰撞，一些后發國家是如何步入現代化的，這其中，國際法與對外約章以及由此糾結在一起的戰爭、外交與經貿，占據著重要的位置，這是一個大轉型的時代。應該看到，這個過程并非僅僅是血和火、羞辱與悲情，也是充滿著民族主體性的現代法權構建。日本的明治憲法及其一系列政治與經濟的改革，都有賴于法律人眼中的現代外交之變。中國對勘日本，雖然不能說是非常成功，但也成就匪淺，康梁變法、洋務運動和晚清立憲，均是遵循著這個歷史的邏輯。近些年大家都熟知“改革開放”，如果深究實際的社會進程，應該說“開放改革”才更加符合歷史的真實本質。沒有開放，何來改革，開放才是改革的動力機制。這段歷史在一百年前中國和日本的近現代社會轉型時期曾經出現過，在四十年前的中國新一輪變革中也是如此，對此，我們這代人都感同身受，記憶猶新。

徐中約把這個過程稱之為“中國進入國際大家庭”，作為法律人，我更重視其中的法律尤其是國際法及其中外約章所扮演的舉足輕重的作用。我在北京治學的對象主要是憲法和中外立憲史，三年前南下滬上，治學有所變化，對于國際法與憲法的關系頗為重視，尤其是涉及近現代中國的憲制史。古今之變的現代中國轉型，國際法和中外約章的促進作用巨大，為此，我專門撰寫了諸如《政治憲法學視野下的“東南互保”》《江楚會奏變法三折的憲制意義》等論文，集中探討了中西法政制度交匯碰撞之下的古今之變。在我看來，近現代外交問題的樞紐在于法制，而中外法制的兩廂對峙經由中外約章而得到彌合，在國際公法的外部壓力下，中國開始開放門戶，進而引發內部的新政改良，乃至立憲變革。

當然，這個國際大家庭并非田園牧歌式的含情脈脈，而是凸顯著強權即公理的實證主義法理，由此，一系列中外約章被國人視為不平等條約，致使清政府喪權辱國，這些都是客觀存在的事實，無須多言。但是，問題在于這一切又都并非全部如此，甚至本質上還有另外一個維度，那就是國際法和中外約章還有基于自然權利以及國際法權訴求，通過這些具有法律效力的中外約章的強制實施，一種新的國家形式，以及對外關系和普適性的經貿往來，則從根本制度上改變了傳統的皇權專制體制，促成了一個現代性的中國。考諸現代中國的起源，建立在國際公法和中外約章之下的外交，發揮的作用功不可沒，關稅和總理衙門的經濟與政治的功能，以及列國公使團的動向，在晚清的新政變革、南方革命黨以及南北和談、清帝遜位和民國肇始等一系列重大事件，都與中外約章有著密切的關系。

所以，作為中華民國外交的最大事項，就是如何對待中外約章，是修約還是廢約。前者屬于改良主義的路徑，為民初十年所遵循，并取得了豐碩的成果。后者屬于革命主義的路徑。關于這個問題，臺灣地區學者唐啟華的《被“廢除不平等條約”遮蔽的北洋修約史（1912—1928）》一書值得向大家推薦，他的研究表明，如何對待這些具有法律效力的條約，是廢約還是修約，考驗著一個國家的政治選擇。日本國也曾經遭受不平等條約的侵害，但他們是通過積極改進不良法制而付諸修約，完成了不平等約章的終結，取得了自己國家的法制昌明之功。

寫到這里，我想起一年前的一件事情，《學術月刊》主編金福林先生轉聘上海財經大學出版社社長，曾發我一函說，他們出版社準備重新出版王鐵崖先生主編的《中外舊約章匯編》三卷集，請我撰寫一個推薦，對此我深感榮幸。我以為這部重要的三卷集資料匯編坊間早已售罄，能夠重新出版這套久負盛名的舊約章匯編，實乃學界福音。我在推薦函中這樣寫道：這部匯編的重新出版，不僅保持著王鐵崖教授卓然大家的學術權威性、資料完備性和編撰專業性，還具有如下兩點新的意義：第一，時代的迫切性，即我們所處的新時代，面臨新的全球化進程和國際新格局，這部匯編給我們提供了一個從歷史走向未來的路徑。第二，跨學科的學術前沿性，這部匯編本身就是一個交叉學科的文獻集錄，這個跨學科的性質在今天顯得更加凸顯和必要，無疑有助于中國社會科學的研究和發展。

我們處在一個與外部世界聯為一體的全球化網絡之中，所謂你中有我，我中有你，外交既是一國之事，也是一己之事。但任何事情皆有規則，在法律人眼睛里，規則就是法律，外交須系于法律，或法律化的外交才是現代社會的外交。中國是從傳統的宗法社會走出來的，舊的中外約章像是某種鞭子，促使著這個過程的運行，具有被動性，由此也曾經催生了民族主義的悲情。時至今日，我們不能再重復這種被動性了，應該積極主動地參與到世界秩序的法治化進程，融入世界大家庭。中美貿易戰，其實就是一次法律上的檢驗，它考驗著我們的外交，乃至背后的政治與貿易是否能夠交出一份令世界敬佩的出色答卷。

高全喜

上海交通大學凱原法學院講席教授，憲法與國家治理研究中心主任。研究領域為憲法學、中西憲法史、政治哲學、法理學和中外制度史。出版的學術專著有《法律秩序與自由正義》《休謨的政治哲學》《論相互承認的法權》《現代政制五論》《立憲時刻——論<清帝遜位詔書>》《政治憲法學綱要》等。在中外學術雜志發表論文數十篇。主編的學術叢刊有《大觀》《政治與法律思想論叢》《法政思想文叢》等，影響廣泛。