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知識產權交易是推動知識成果得到更廣泛運用的有效方式，令成果的實施范圍進一步擴大。在交易中，知識產權人常常通過設置“限制性條件”來限制交易對方對知識產權的使用或對知識產權的使用設置附加條件。知識產權交易中的搭售行為構成了一種典型的“限制性條件”，當這種“限制性條件”被認定為權利濫用時，就要承擔一定的法律責任。為避免搭售損害知識采購方在交易中的自由選擇權，避免阻礙市場競爭，對知識產權交易中的搭售行為給予適當的法律規制是完全必要的。
一、知識產權交易中搭售的含義及構成要件
（一）搭售的含義
目前，各國立法均一致地認為知識產權交易中的搭售構成了一種“限制性條件”，搭售的含義可概括為：在知識產品的采購方（本文簡稱“采購方”）要求獲得目標知識產品時（本文簡稱“目標知識產品”），知識產品的供應方（本文簡稱“供應方”）強制采購方一并接受或使用其他的技術、產品或服務（本文簡稱“搭售物”）的行為。采購方接受或使用搭售物，實際上構成了其獲得目標知識產品的前提條件。
需要注意的是，并非所有將兩個以上標的捆綁在一起的轉讓或許可，都構成本文所要論述的應受到法律規制的“搭售”，故為便于闡述和理解，本文暫將法律實踐所允許的捆綁稱為“組合”，將受到法律規制的捆綁稱為“搭售”。
（二）搭售的構成要件
一項知識產品的付諸實施，或多或少需要其他有形或無形條件的配合。若搭售物與這種配合根本無關，則很明顯是強制交易，對此等情況進行法律定性較為容易；若搭售物與目標知識產品構成了某種配合，判斷其是否構成搭售就會出現法律和技術上的難點。為此，有必要就搭售的構成要件進行深入的探討。根據相關的法律實踐和學理研究，可將如下幾項作為認定搭售的構成要件：
1、搭售在一起的目標知識產品和搭售物是各自獨立且可以分離的。
搭售的表現形式非常多樣并且技術性極強（尤其是在專利許可領域），僅從物理上是否可以分開、或者是否各自形成了單獨的體系或權利、或者是否在實施上存在某種關聯，是不足以判斷目標知識產品和搭售物是否具有獨立性的。
筆者認為，就獨立性進行判斷可按照“核心功能的性能分析法”進行，該方法的含義為：是否只有將不同產品組合在一起使用，才能完整地體現和發揮該交易所針對的核心功能。例如，蒸鍋和鍋蓋只有組合在一起才能實現“蒸”的烹飪目的，不能因單獨的蒸鍋就可以盛水而認為鍋蓋構成搭售。這里需要解析一下“核心功能”的含義，筆者將其定義為與一產品的研發和生產目的及市場定位直接相關的，且區別與其他產品的功能。在前例中，“蒸”構成蒸鍋的核心功能，而“盛水”則是蒸鍋的非核心功能。所以，為實現蒸鍋的核心功能，蒸鍋和鍋蓋的一并銷售并不構成搭售。
作為反例，最為著名的案例就是歐盟委員會在2004年就微軟公司的知識產權搭售許可案開出了4.97億歐元的巨額罰單。該案中，歐盟委員會認為微軟公司將Windows操作系統和媒體播放器（Windows Media Play-er）捆綁在一起銷售構成搭售。根據“核心功能的性能分析法”分析，Windows操作系統屬于計算機軟件中的系統軟件，媒體播放器屬于應用軟件，兩者的核心功能完全不同，并且沒有媒體播放器，Windows操作系統的核心功能并不受到影響。因此，二者的捆綁構成了典型的知識產權交易中的搭售行為。
2、供應方具有市場支配地位，并故意利用這種支配地位進行不適當的捆綁，以期限制和排除其他競爭者在搭售物市場中的進入和競爭。這是反壟斷法提出的規制要求。
首先，供應方具有一定的市場支配地位，是其搭售行為可能擾亂市場競爭的前提之一。這種支配地位可以表現為供應方提供的知識產品在功能或經濟效益上存在唯一性或不可替代性，也可以表現為獲得該知識產品的途徑上的唯一性或不可替代性。其次，供應方應明知自己在目標知識產品市場上的支配地位，并且是故意利用這種地位而進行不同產品的捆綁。第三，供應方就不同產品的捆綁不是基于產品本身的完善，而是意圖限制或排除其他競爭者在搭售物市場上參與競爭或占有份額。反觀之，若供應方并不具有市場支配能力，則其行為無法構成對采購方或競爭者的交易自由的限制，即便有惡意捆綁，也達不到搭售的侵害后果。
關于“市場支配地位”的界定，根據我國《反壟斷法》第十七條、第十八條，“市場支配地位”是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。認定經營者具有市場支配地位的因素有該經營者在相關市場的市場份額及相關市場的競爭狀況、該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力、該經營者的財力和技術條件、其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度、其他經營者進入相關市場的難易程度等。雖然，我國《反壟斷法》第十九條規定了一個量化指標，即“一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的”，可以推定該經營者具有市場支配地位。但鑒于知識產品不同于一般產品，《反壟斷法》的前述“二分之一”的標準在知識產權案例中能否當然地適用尚待探討。從國際社會的法律實踐看，市場份額不是認定具有支配地位的唯一依據，已經成為普遍性的共識。
3、市場競爭因搭售行為受到了影響。這也是反壟斷法提出的規制要求。
搭售的重要結果之一，就是供應方將其在目標知識產品領域中的優勢地位和利益延伸到了搭售物的市場領域，并由此可以形成在搭售物市場的份額占有和價格控制。以更能量化一點的標準看，可以從如下兩方面判斷對競爭的影響：
（1）從市場主體上看，是否在搭售物市場中限制或阻止了其他競爭者的參與，即產生了進入障礙。仍以微軟公司的案件為例，媒體播放器軟件構成一件獨立的產品，有很多供應商可以提供該應用軟件，若在使用Win-dows操作系統的電腦中捆綁使用微軟公司提供的Windows Media Player，則限制了其他軟件供應商在媒體播放器軟件市場中的參與。
（2）從市場競爭力上看，供應方在搭售物市場中所獲得的競爭力是來自搭售物本身的市場價值，還是目標知識產品之優勢在搭售物市場中的強制性延伸。若為后者，則構成搭售。
4、采購方存在被強迫的情形。這是合同法、公平交易法提出的規制要求。
供應方利用其支配地位導致的后果是，即便采購方無意獲得搭售物或另有獲得搭售物的自愿交易的途徑，但為獲得目標知識產品，采購方不得不接受捆綁銷售，有償獲得本不需要的東西，或喪失了與其他競爭者的自由交易機會。但如果采購方基于自身利益或需求的考量，自愿接受組合產品的交易，則不構成搭售。
5、不同產品的捆綁不存在商業上的合理性。
如果不同產品的捆綁，令產品或交易的質量/效率提高或費用降低，我們可以認為這種捆綁具有商業上的合理性，其目的是著眼于產品自身的性價因素，而并非僅針對占有市場份額。否則，這種捆綁將因不具有商業上的合理性，而受到效力上的質疑。
二、搭售的表現形式
就搭售的表現形式，尚無相關權威文件作出整理和表述，學界的分類方法也不盡相同。筆者認為，鑒于搭售行為的復雜性，對其表現形式的歸納可從如下兩方面著手：
（一）根據搭售行為所涉及的具體產品，可以概括為“縱向搭售”和“橫向搭售”。
1、所謂“縱向搭售”，即是將與知識產品的形成和實施構成某種意義上的上下游鏈條關系的產品進行搭售：如“設備+售后服務”、“方法+材料”，還有一種情形是要求采購方接收相應人員。
2、所謂“橫向搭售”，即是目標知識產品與其他知識產品進行搭售，這里又可以細分為：
（1）相同性質知識產品的搭售：以目標知識產品是專利為例，如“搭售非核心專利”、“搭售同族專利”、“搭售無效專利”、“搭售另一專利”；
（2）不同性質知識產品的搭售：如將專利權、商標權或著作權等相互搭售的情形。
（二）根據搭售行為的操作方式，可以概括為“顯性搭售和隱性搭售”、“契約式搭售和事實搭售”、“封閉式搭售與開放式搭售”。
三、規制搭售行為的法律實踐
知識產權交易涉及對保護知識產權、保護消費者權益和維護市場競爭三者的博弈與平衡。從搭售法律規制的發展進程上看，各國的實踐在總體上體現出了由認為符合交易慣例，到認為捆綁行為本身當然地違法，再到基于“合理原則”的彈性監管的過程。
（一）評判搭售行為的原則
鑒于搭售行為涉及各種權利和利益的平衡，因此，對于知識產品交易中的捆綁不能采用一刀切的方式進行評價。我們應當看到在知識產品交易領域中之所以出現捆綁營銷，有著一定的正當利益的需求，即知識產權的保護和有效實施以及知識產權人正當經濟利益的實現，這在客觀上對知識的創造和創新起到了一定的激勵作用。
但事物總是有著兩面性，不適當的捆綁，其實質就是令知識產品供應方的市場支配地位和經濟利益產生“擴張”，即將供應方在目標知識產品市場中的交易機會或優勢地位一并“擴張”到搭售物市場中，這種“擴張”會導致采購方在交易中的自由意志被侵害，其他競爭者的競爭機會被剝奪，從而影響整個社會的市場競爭秩序和知識進步。因此，對知識產權交易中的搭售行為進行法律規制是十分必要的。
在國際社會的法律實踐中，一項重要的評判原則就是“合理原則”。美國司法部將該原則的含義歸納為：（1）知識產權許可中的有關規定必須是依附于許可協議中合法的主要目的，（2）限制范圍不得超過為達到這一主要目的所必需的合理范圍。滿足這兩個條件的許可行為視為是合理的，否則屬于違法。再如，“《歐共體條約》也有類似的規定。
（二）國際社會關于規制搭售行為的法律實踐
就目前知識產權交易中搭售行為的法律規制實踐，可以國際公約、美國及歐盟的實踐作為研判和借鑒的對象。鑒于關于國際公約、美國和歐盟的立法和司法實踐已經有很多學術成果予以介紹，本文在此僅作概括性的介紹。
來自國際公約方面的規制可見《與貿易有關的知識產權協議》（通常簡稱為“TRIPS”）。該協議第8條2款規定，禁止知識產權人濫用權利；第40條2款規定，各成員國可以在與該協議的其他規定相一致的前提下，根據該成員國的有關法律和規章，采取適當的措施制止或者控制那些可能構成對知識產權的濫用、在市場上對競爭產生不利影響的訂立許可合同的做法或者條件。例如，獨占性回授條件、禁止對知識產權有效性提出質疑的條件、強迫搭售、一攬子許可。TRIPS被認為是目前規制知識產權領域之限制性行為的最重要的國際性法律文件。
美國規制搭售的法律實踐可見如下領域：（1）《謝爾曼法》第1條、第2條以及《克萊頓法》第3條從反壟斷法的角度對搭售作出了規定；（2）《1988年專利法修正案》確立了“專利權濫用原則”在適用上要用“合理原則”進行分析的方法；（3）1995年《知識產權許可反托拉斯指南》。可見，美國的法律實踐已經形成了從反壟斷法和知識產權法兩個體系進行“雙重規制”的制度。
歐盟規制搭售的法律實踐可見如下領域：（1）《歐共體條約》第82條（d）項規定，“訂立合同時要求交易對方接受附帶義務，而根據其性質和商業慣例，該附帶義務與主合同并無聯系。這種情況屬于濫用支配地位的行為，為條約所禁止。”基于該項條款，最為著名的案例就是前文述及的歐盟委員會處罰微軟公司案。（2）1996年發布的《技術轉讓協議集體適用歐共體條約第81條第3款的第240/96號條例》。該條例與美國《1988年專利法修正案》都確認了判定知識產權濫用時應當適用“合理原則”。（3）2004年發布的《關于將條約第81條（3）適用于技術轉讓協議的條例（第772/2004號）》，該條例對于搭售行為在知識產權交易中的限制性后果的判斷作出較為明確的指導。
（三）、我國規制搭售的立法現狀
1、我國關于搭售行為的法律規制立法如下：
（1）《合同法》：
“第三百二十九條 非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。”
（2）《技術進出口管理條例》：
“第二十九條 技術進口合同中，不得含有下列限制性條款：
（一）要求受讓人接受并非技術進口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備或者服務；
（四）限制受讓人從其他來源獲得與讓與人提供的技術類似的技術或者與其競爭的技術；
（五）不合理地限制受讓人購買原材料、零部件、產品或者設備的渠道或者來源”。
（3）《反不正當競爭法》：
“第十二條 經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。”
（4）《反壟斷法》：
第十七條1款 “（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”屬于“濫用市場支配地位”的行為。“第五十五條 經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”
（5）《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》：
“第十條 下列情形，屬于合同法第三百二十九條所稱的“非法壟斷技術、妨礙技術進步”：
（二）限制當事人一方從其他來源獲得與技術提供方類似技術或者與其競爭的技術；
（四）要求技術接受方接受并非實施技術必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備、服務以及接收非必需的人員等；
（五）不合理地限制技術接受方購買原材料、零部件、產品或者設備等的渠道或者來源”。
雖然知識產權交易中的搭售亦涉及專利權的合理使用，但在我國的《專利法》中未見就搭售行為的明確規制內容。
由以上立法可見，我國就搭售行為是有明確的禁止性規定的。
（四）關于我國立法的進一步完善
1、我國對知識產權交易中搭售行為之規制立法的缺陷。
比較國內外的立法實踐，我國的現有立法過于原則且操作性不強，特別是在知識產權領域尚未建立獨有的對限制性條件進行規制的法律體系，而知識產品相較于其他產品具有極大的特殊性，這種特殊性導致現有立法中對一般產品和交易的規制內容，不一定能夠完全地適用于知識產權領域。在國內外知識產品交易極其頻繁的今天，對相關立法進行完善已經成為一項必須盡快完成的課題。
2、關于完善我國立法的思考。
（1）就知識產權交易中的限制性行為的規制建立獨立的立法體系，以適應知識產權交易的特殊性。
（2）不妨參考歐美的經驗，在知識產權交易領域建立起有機結合的知識產權保護和反壟斷的“雙重規制”體系，以實現各種法律價值取向的平衡。
（3）在立法中進一步明確區分組合和搭售的原則和標準，盡可能地給出確定的量化指標或量化的計算方式，確立我國自己的“合理原則”，體現法律對知識創新的激勵和對市場競爭的保護。●
滬公網安備 31010402007129號
