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一、目前臺胞申請移管案例的介紹
2010年12月9日，臺胞李某來信稱其弟于2007年2月7日被上海市第一中級人民法院以詐騙罪判處有期徒刑12年（即自2005年3月1日起至2017年2月28日止），并處罰金100萬元人民幣。目前其弟在上海市提籃橋監獄服刑，已服刑近6年。現依據兩岸間簽訂的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》（以下簡稱《司法互助協議》）第十一條關于移管被判刑人的條款，希望上海相關部門能把她的弟弟移管回臺灣服刑。
據了解，本案案發后，社會影響特別巨大，上海市公安局也召開新聞發布會予以特別說明。另據當時臺灣媒體報道，當時的“陸委會”副主委邱太三表示將爭取遣返回臺審判，不過因為犯罪地點在上海，將尊重對方司法管轄權。當時辦理此案的律師也向上海市檢察院第一分院申請遣返此批臺灣罪犯回臺接受審判，檢方認為上海有審判權，因犯罪行為地在上海，并且拒絕遣返申請回臺審判。
據申請人家屬提供資料，其姐姐李某已經于2009年11月16日向臺灣“法務部”申請，申請讓其弟回臺灣服刑。據臺灣“法務部”回函稱，其已經向大陸地區司法部協議聯絡人提出請求，但至今沒有進一步的進展。
二、本案移管中可能出現的難點
針對本案分析，因2009年4月26日簽訂的司法互助協議條款太粗，不具有可操作性。因為這里有一個根本性的問題沒有解決，即兩岸的區際刑法沖突問題沒有解決，因刑法的量刑不同而帶來的沖突如何解決。本案的申請人觸犯的是大陸《刑法》里的詐騙罪，我們來比較一下兩岸關于詐騙罪量刑的規定。大陸《刑法》第二百六十六條規定：“詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。”詐欺罪規定于臺灣地區現行《刑法》分則第32章之中，稱詐欺取財罪，根據臺灣地區現行《刑法》第339條第1項的規定：犯本罪者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或并科1000元以下罰金。常業詐欺罪，是指行為人以犯詐欺罪(包括詐欺取財罪和詐欺得利罪)為常業的情形。本罪為一般犯與實害犯，是詐欺罪的加重犯。根據臺灣地區現行《刑法》分則第340條的規定，犯本罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得并科5000元以下罰金。
比較下來，兩岸關于詐騙罪在量刑上有很大區別，臺灣詐欺罪量刑最高是7年，大陸最高是無期徒刑，那移管中碰到的第一個問題就是量刑的沖突問題，當然還有其他一些問題在移管中都會發生或碰到。
三、關于移管被判刑人條款的背景介紹
2009年4月26日，海協會與海基會在南京簽訂了《司法互助協議》，該協議的簽訂在兩岸司法互助方面開創了歷史先河，讓兩岸司法界在個案合作方面有章可循，為創造和諧穩定的兩岸經貿文化交流提供了制度上的保障。
該《司法互助協議》第十一條規定：兩岸間基于人道及互惠原則，在請求方、受請求方及被判刑人均同意移交的情形下，移管被判刑人。此條款的約定既具有人道主義的關懷，同時也為被判刑人服刑后重新回歸社會做了充分的考慮。但是關于移管被判刑人在本協議中只有一個原則性條款，不具有操作性，這為在司法實踐中如何落實該條款帶來了一定的困難。
“人民網”《人民日報·海外版》2011年3月29日報道，目前在大陸服刑的臺灣籍罪犯有上千名，在臺灣服刑的大陸籍罪犯有39名。臺灣檢察官張熙懷在論文《兩岸經貿啟交流，司法互助奠基石》中提及，截至2010年4月22日，臺灣的“法務部”已經收到141件在大陸服刑的臺灣籍罪犯及其家屬請求移管回臺灣服刑的案例。隨著時間的移轉，相信會有越來越多的申請者，所以目前兩岸建立一套行之有效的移管被判刑人制度，屬當務之急，相關職能部門展開對此問題的研究也很有必要。上海是臺胞相對比較集中的地區之一，據了解，上海提籃橋監獄就有近50名臺灣籍罪犯在服刑。
自從兩岸間簽訂協議后，已有依據該移管條款，成功地從大陸移管回臺灣的案例。根據國臺辦2010年9月15日召開的新聞發布會介紹，被判刑人移管實現了突破，兩岸主管部門人員經協商，將身患重病的臺灣罪犯馮某移送回臺執行。這是目前成功移管的第一例，也是唯一的一例。不過據了解此案例的研究價值不高，因為此罪犯身患重病，即使不移管也屬保外就醫的范疇，與本文研究的移管制度有很大的區別。
四、國際上及港澳間移管制度的借鑒
被判刑人移管問題在國際上早就不是新鮮課題，聯合國大會在第四十五次會議上通過了《有條件判刑或有條件釋放罪犯轉移監督示范條約》(聯大45/119號決議)。聯大該決議請那些尚未與其他國家就此事項建立條約關系的成員國或想修訂現存此類條約的成員國考慮這部示范條約。該示范條約的重要突破是為各國提供了一個非常靈活的框架，允許通過轉移監管責任的方式，將被判緩刑、假釋或被判刑罰暫停執行的外籍罪犯移交給其國籍國或其他國家。聯合國預防和控制犯罪委員會第八次會議審議了移交外籍囚犯模式協定的草案和關于外籍囚犯待遇的建議，并決定將該模式協定提交給第七屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會審議和通過。在第七屆聯大會議上，這樣的模式協定的制訂獲得了普遍的認同，但令人感興趣的是一些代表團對協定中的部分內容，尤其是關于移管應獲得囚犯同意這一要求表示關注。目前中國已經與6個國家簽訂了移管被判刑人條約，分別是烏克蘭、俄羅斯、西班牙、葡萄牙、澳大利亞、韓國等。根據該條約的內容，在移管的問題上已經有相當成熟的操作經驗可以供兩岸間分享。當然在研究這個課題的同時，一定要明確臺灣與大陸是一個國家，雙方是在一個中國的前提下商討移管問題的。
我們除了借鑒國際經驗，還可以借鑒目前香港與澳門之間簽訂的移管協議。2005年5月20日，香港特別行政區政府代表與澳門特別行政區政府代表在香港簽訂了港澳兩個特區之間的《關于移交被判刑人的安排》，該《安排》于同年12月26日生效。總體上看，該《安排》是中國范圍內不同法域在一國兩制框架和政治原則下所簽訂的第一個區際刑事司法協助協定，這一協定將國際公約、條約以及港澳特區與其他國家簽訂被判刑人移管方面協定的經驗成功地引入到區際刑事司法協助活動中，為大陸與臺灣將來簽訂詳細的區際被判刑人移管協議提供了重要的示范。
五、針對此移管問題，筆者提供一些解決原則供參考
一是有利于被判刑人原則。被判刑人移管的目的是為了更有助于實現對被判刑人的教育和改造，使他在服刑期間能繼續保持與其家庭和外界環境的適當聯系和接觸，以利于出獄后重新適應社會生活。兩岸主管部門首先應當考慮的是：移管是否能給被判刑人（即他的服刑生活和刑滿后的生活）帶來直接的利益。
二是不加重刑罰原則。從一定意義上講，這一原則可以被視為有利于被判刑人原則的延伸。被判刑人移管中的不加重刑罰原則是指執行方在適用本地區法規對被判刑人執行刑罰時不得加重原判刑罰。如果判刑方所科處的刑種因在執行方不存在而需轉換成執行方相應的刑種，轉換的刑罰必須在性質上盡量與原刑罰相近并且不得超過執行方法律為該種刑罰規定的最高限度或者重于判刑方原先判處的刑罰。為了防止被判刑人實際受關押時間的延長，被判刑人在判刑方已被羈押的時間應當予以折抵。
三是一罪不再罰原則。這一原則體現了合作雙方對各方判決效力和行刑效力的承認和尊重。在被判刑人的移管中，一罪不再罰原則對于判刑方和執行方都具有約束力。對于前者來說，一旦執行方對被移管人執行了由判刑方科處的刑罰，判刑方就應當承認該執行與在自己法域內的執行具有同等效力，不得以任何借口重新對其執行刑罰。對于執行方來說，一罪不再罰原則要求它不得因同一罪行對被移管的人再次進行審判、關押或處罰。
四是相互尊重管轄權原則。在被判刑人移管問題上該原則應得到特別強調，因為在這種司法協助活動中有關雙方的合作進入了較深的層次，在權利的轉讓和接受中有時可能會出現“權利交叉”的情況。比如說，在有些情況下雙方都具有對被判刑人的赦免權；雙方都可以對緩刑犯提出自己的要求；執行方有權依據本地區的法律對判刑方科處的刑罰做出相應的轉換或變更等。在這種情況下，相互尊重管轄權的問題就變得尤為突出。
五是被判刑人是執行方的居民。這一條件是由被判刑人移管制度的宗旨所決定的，被移管人必須是各自的居民。我們要特別關注既具有臺灣戶籍又持有國外護照的人如何處理，鑒于臺灣地區和大陸在對待“雙重國籍”的問題上政策不同，對于既具有臺灣戶籍又具有其他國家國籍的人是否使用本移管條款，這一點需要特別研究。
六是被移管人所犯之罪在執行方也構成犯罪。即被移管人的行為不論根據大陸的《刑法》規定還是根據臺灣的《刑法》規定，都屬于犯罪行為，這也是國際上關于移管的通行慣例。關于對犯有“政治性罪行”的被判刑人是否可以實行移管，這一點也需要特別予以研究。
七是被判刑人仍須服一定期限的刑罰。被判刑人須服滿一定期限的刑罰后才能被移管，這一條件是對被判刑人移管適用范圍的限制，避免不加區別地對某些只被判處輕刑的人進行得不償失的移管。兩岸間簽訂司法協議沒有明確的約定。香港和澳門之間移管的《安排》中約定是6個月。多數國際條約把這一期限確定為6個月，《歐洲被判刑人移管公約》以及聯合國《關于外國囚犯移管的示范協定》都規定，在移交時，作為一般規則，被判刑人仍須至少服滿6個月的刑期。
八是在判刑地不存在尚未完結的上訴或申訴程序。這一條件包含兩個方面的含義：一方面它要求法律為被判刑人規定的上訴期限已經屆滿，也就是說，通過移管執行的判決必須是生效判決；另一方面它還要求即使是生效判決，也不存在對其效力提出異議的申訴活動，比如對已生效判決提起審判監督程序。
九是必須獲得被判刑人的同意。這一點在兩岸簽訂的協議中有明確的約定，此舉也是國際上通行的做法。為了從程序上保障這一原則的實現，一些有關國際條約規定，判刑方有義務告知被判刑人移管的可能性以及移管的法律后果。如果被判刑人因身體或精神狀況不能自由決定或正常表達其意愿，也可以要求由被判刑人的法律代理人表示上述意愿（如《歐洲被判刑人移管公約》）。對于少年犯來說，移管必須得到其法定代理人的同意。
十是移管執行中的法律適用問題。對判刑人實行移管后，執行方接過了對被判刑入的監管權，它在監管過程中需要依據本地區的法律確定和處理一些問題。同時，判刑方雖然已轉讓了自己的監管權，但它仍然保留著依據本地區法律決定某些問題的權利；執行方在處理一些問題時也需要考慮判刑方已作出的決定。由此產生了執行中的法律適用問題。
當前遇到的一個問題是刑罰的轉換。如果判刑方科處的刑罰與執行方法律規定的刑罰有所不同，執行方應當依據本地區的法律將前者的刑罰轉換成自己的刑罰，這種轉換應當依據執行方的法律實行。《關于刑事判決的國際效力的歐洲公約》和《歐洲被判刑人移管公約》都規定，在上述情況下執行方可以通過法院或行政命令將原刑罰改為其本地區法律對于類似犯罪所規定的刑罰或處分；新轉換的刑罰或處分在性質上應盡可能與原判刑罰相一致，但其性質或期限不得重于原判刑罰。執行方在轉換刑罰時還應當遵守下列要求：1、尊重判刑方對被判刑人犯罪事實的認定；2、不得將剝奪自由刑轉換為財產刑；3、應減去被判刑人已服過的剝奪自由刑的刑期包括預先羈押的時間；4、不受本地區法律對該罪行規定的最低刑罰限度的約束。另外，有的條約還規定，除定罪所可能會有并且本身已造成的權利喪失外，罪犯移管不應導致接收方法律所規定的附加剝奪權利。在刑罰轉換之后，執行方將完全依照本地區行刑法規（監獄法）執行對被判刑人的刑罰。對于那些不需要實行轉換的刑罰，執行方無疑也應依照本地區的法律制度加以執行。
在兩岸關系如此熱火朝天的時候，我們也不要忘記還有一批人也是臺胞，他們就是在大陸監獄里服刑的臺灣籍罪犯，對他們的人道主義待遇也需要予以考慮。這些罪犯將來服刑完畢以后還是要回歸社會，但他們可能要回歸的是臺灣地區的社會而非大陸地區的社會，其在服刑與改造過程中也需要家屬的關懷與支持，而且移管回臺灣服刑可能會對他們的改造起到積極的作用。另外，從司法合作與互助的角度考慮，此問題的解決也有利于落實兩岸間簽訂司法互助協議，因而希望本文能引起相關司法單位的關注。●
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