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談非法經(jīng)營成品油案件的無罪辯護(hù)

2021年第01期    作者:丁俊濤 劉政    閱讀 5,939 次

2019年8月27日國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費(fèi)的意見》（以下簡稱《意見》），《意見》中提到取消石油成品油批發(fā)經(jīng)營資格審批，將成品油零售經(jīng)營資格審批權(quán)下放至地市級人民政府。從刑事犯罪角度分析，無證經(jīng)營成品油批發(fā)的行為將可能不再視為違反行政法規(guī)的行為，不再評價為非法經(jīng)營罪，而無證經(jīng)營成品油零售的行為依然有可能評價為非法經(jīng)營罪。這無疑拓展了非法經(jīng)營成品油案件的無罪辯護(hù)思路，那么進(jìn)行精準(zhǔn)的無罪辯護(hù)就需要解決兩個核心問題：第一，《意見》是否具備行政法規(guī)的效力，辯護(hù)中可以直接援引嗎？第二，如何準(zhǔn)確區(qū)分成品油的批發(fā)經(jīng)營行為與零售經(jīng)營行為（不探討成品油經(jīng)營行為中的倉儲行為）？下面，筆者結(jié)合自己辦理的一起非法經(jīng)營成品油案件的辯護(hù)體會，進(jìn)行簡要的法理分析。

一、案情簡介

2016年4月，黃某以舟山某石油化工有限公司名義向湖州某環(huán)保能源有限公司承租油庫及相關(guān)設(shè)施，從2016年下半年開始，黃某在未取得成品油經(jīng)營批準(zhǔn)證書的情況下，陸續(xù)組織金某、徐某等多人，分工協(xié)作，形成一條比較完善的生產(chǎn)、銷售調(diào)和汽油的經(jīng)營模式，大量生產(chǎn)調(diào)和汽油，并以92號或95號汽油的名義非法銷售。2018年11月16日經(jīng)群眾舉報后，涉案人員被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)抓獲，現(xiàn)場查扣涉案成品油200多噸，成品油銷售金額三億多元。

二、案件在審查起訴階段取得階段性的辯護(hù)成果及其原因

（一）相比起訴意見書認(rèn)定的成品油銷售金額，起訴書中指控的銷售金額大幅度下降

本案偵查機(jī)關(guān)起訴意見書認(rèn)定：2016年下半年至2018年11月中旬期間，黃某組織人員生產(chǎn)銷售的調(diào)和汽油金額高達(dá)36,260萬余元，其中，指控筆者代理的當(dāng)事人銷售調(diào)和汽油，銷售金額為2,430萬余元。

在本案正式起訴時，公訴機(jī)關(guān)起訴書認(rèn)定：2016年下半年至2018年11月中旬期間，黃某組織業(yè)務(wù)員銷售汽油，其中涉及銷售給個人和無成品油經(jīng)營資質(zhì)公司的總金額為628.7574萬元。指控筆者代理的當(dāng)事人銷售汽油給陳某某的金額為329.0247萬元。

兩相對比，起訴書中指控的全案銷售金額減少了3億余元；筆者代理的當(dāng)事人的涉案銷售金額減少了近90%。另外幾名同案被告人的涉案銷售金額也出現(xiàn)大幅度的調(diào)整。

非法經(jīng)營作為典型的經(jīng)濟(jì)犯罪案件，銷售數(shù)額對行為人定罪量刑具有極其重要的意義，銷售金額的大幅度降低，對被告人量刑具有決定性的影響。

（二）公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定的涉案銷售金額大幅度降低的原因

2019年8月27日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《意見》取消了石油成品油批發(fā)經(jīng)營資格審批。筆者認(rèn)為，《意見》作為國務(wù)院規(guī)范性文件，是國務(wù)院各部門及地方政府制定規(guī)章和其他規(guī)范性文件的直接依據(jù)，具有行政法規(guī)效力，判斷批發(fā)成品油的行為是否需要經(jīng)過行政許可時，可以直接適用。本案中，涉案公司銷售成品油均為批發(fā)經(jīng)營行為，既然批發(fā)經(jīng)營行為的行政許可審批已經(jīng)被取消，那么本案中的批發(fā)經(jīng)營成品油的行為便不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其批發(fā)行為對應(yīng)的3億余元均不能作為犯罪金額，本案所有被告人無罪。然而，承辦檢察官雖認(rèn)可批發(fā)經(jīng)營成品油的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營，但仍然將非典型批發(fā)行為（比如將成品油銷售給個人或沒有成品油經(jīng)營資質(zhì)企業(yè)的行為）認(rèn)定為零售行為，于是，將有明確證據(jù)證明的批發(fā)經(jīng)營行為所對應(yīng)的銷售金額進(jìn)行扣減。而認(rèn)定為零售行為所對應(yīng)的銷售行為，依然被認(rèn)定為非法經(jīng)營，相關(guān)金額并未扣減。

三、非法經(jīng)營成品油案件批發(fā)經(jīng)營行為從入罪到出罪的演進(jìn)過程

（一）成品油批發(fā)經(jīng)營行為入罪的依據(jù)

成品油作為國家戰(zhàn)略物資，在2019年8月27日之前，國家對成品油經(jīng)營實(shí)行許可制度。未經(jīng)許可從事成品油批發(fā)經(jīng)營行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違反刑法第225條中“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”的規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

根據(jù)《行政許可法》《危險化學(xué)品安全管理條例》《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》《成品油市場管理辦法》等相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)范性文件，國家對成品油的批發(fā)經(jīng)營活動實(shí)行許可經(jīng)營制度，具體規(guī)定在《成品油市場管理辦法》第五條申請從事成品油批發(fā)、倉儲經(jīng)營資格的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向所在地省級人民政府商務(wù)主管部門提出申請，省級人民政府商務(wù)主管部門審查后，將初步審查意見及申請材料上報商務(wù)部，由商務(wù)部決定是否給予成品油批發(fā)、倉儲經(jīng)營許可。《成品油市場管理辦法》發(fā)布主體雖為商務(wù)部，但是成品油相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定屬于《國務(wù)院決定對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的目錄》列明的需要保留行政審批的項目，因此規(guī)定成品油批發(fā)經(jīng)營許可制度的法律淵源為“行政法規(guī)”，這與刑法第225條中非法經(jīng)營罪條款的第（一）項中規(guī)定的“行政法規(guī)”相對應(yīng)。

（二）2019年8月27日后成品油批發(fā)經(jīng)營行為出罪依據(jù)

2019年8月21日，李克強(qiáng)總理在國務(wù)院常務(wù)會議上指出，從12月1日起，在全國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)開展“證照分離”改革全覆蓋試點(diǎn)，對中央層面設(shè)定的全部523項涉企經(jīng)營許可事項，推動照后減證和簡化審批。李克強(qiáng)總理強(qiáng)調(diào)，要按照黨中央、國務(wù)院部署，深化“放管服”改革，推進(jìn)“證照分離”，破解“準(zhǔn)入不準(zhǔn)營”，這有利于打造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境，也是穩(wěn)就業(yè)的有力措施。正是這次會議明確要通過減少證照數(shù)量、簡化審批流程的方式，將政府的職能由管理為主，轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)為主，寓管理于服務(wù)之中，激發(fā)企業(yè)活力和人民群眾的創(chuàng)造力和獲得感。2019年8月27日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費(fèi)的意見》，該文件就是對此前國務(wù)院常務(wù)會議精神的落實(shí)。

《意見》提出，擴(kuò)大成品油市場準(zhǔn)入。取消石油成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批，將成品油零售經(jīng)營資格審批下放至地市級人民政府，加強(qiáng)成品油流通事中事后監(jiān)管，強(qiáng)化安全保障措施落實(shí)。

上述規(guī)定表明：國家層面取消了成品油批發(fā)經(jīng)營的資格審批制度，即成品油批發(fā)經(jīng)營行為無需再經(jīng)過行政機(jī)關(guān)許可。此種情況下，經(jīng)營者未取得《成品油批發(fā)經(jīng)營批準(zhǔn)證書》而從事成品油批發(fā)經(jīng)營行為的，在2019年8月27日后就不是一種“未經(jīng)許可經(jīng)營行政法規(guī)規(guī)定的限制買賣物品”的犯罪行為。國家基于刺激消費(fèi)、提振經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)繁榮的考慮，擴(kuò)大成品油的市場準(zhǔn)入是關(guān)系國計民生的一項舉措，流通領(lǐng)域?qū)挿诺奶攸c(diǎn)，決定了2019年8月27日以后，從事成品油批發(fā)經(jīng)營的企業(yè)無需再以取得《成品油批發(fā)經(jīng)營批準(zhǔn)證書》為前提。

（三）《意見》可以當(dāng)作行政法規(guī)直接援引適用的依據(jù)

深層次探究，《意見》的法律淵源是什么呢？該《意見》真有取消成品油批發(fā)經(jīng)營許可的效力嗎？針對這個問題，筆者通過北大法寶查詢，《意見》的【效力級別】是國務(wù)院規(guī)范性文件，目前理論及實(shí)務(wù)中均沒有規(guī)定對國務(wù)院規(guī)范性文件的效力問題進(jìn)行明確規(guī)定。因此《意見》能否在本案中作為法律依據(jù)直接援引，也是筆者在辦理該起非法經(jīng)營成品油案件時需要解決的一個難題，該《意見》的法律淵源為行政法規(guī)，具體名稱為國務(wù)院規(guī)范性文件。

“違反國家規(guī)定”是成立非法經(jīng)營罪的前提，關(guān)于什么是國家規(guī)定，《刑法》第96條已經(jīng)進(jìn)行了明確，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

《意見》雖然是經(jīng)國務(wù)院同意，由國務(wù)院辦公廳發(fā)布的，且告知的對象為：各省、自治區(qū)、直轄市人民政府，國務(wù)院各部委、各直屬機(jī)構(gòu)。在實(shí)務(wù)操作中《意見》具有普適性，可以成為地方政府實(shí)施管理和制定具體措施的依據(jù)。但是由于目前沒有規(guī)定對國務(wù)院規(guī)范性文件的效力問題進(jìn)行明確說明，那么《意見》是屬于國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施還是發(fā)布的決定和命令呢？

為了解決《意見》的法律位階和適用問題，筆者進(jìn)行了大量的法律檢索，通過北大法寶檢索到《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)進(jìn)口汽車牌證管理的通知》（國辦發(fā)【1993】55號）（以下簡稱《通知》），《通知》是由國務(wù)院辦公廳發(fā)布，效力級別為國務(wù)院規(guī)范性文件。

關(guān)于《通知》的效力問題，國務(wù)院辦公廳在關(guān)于執(zhí)行國辦發(fā)【1993】55號和國函【1996】69號文件有關(guān)問題（行政執(zhí)法效力問題）的復(fù)函中寫道：這兩個文件是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布的，具有行政法規(guī)效力，可以作為行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰的依據(jù)。

該復(fù)函對于解決《意見》的效力和適用問題起到重大作用，筆者認(rèn)為既然《意見》的發(fā)布部門、效力級別和《通知》均是一致的、且在《意見》首段指出“經(jīng)國務(wù)院同意，現(xiàn)提出以下意見”，那么《意見》就應(yīng)當(dāng)和《通知》一樣，也具備行政法規(guī)的效力。因此2019年8月27日《意見》發(fā)布之后，判斷批發(fā)成品油的行為是否需要經(jīng)過行政許可，認(rèn)定犯罪時，應(yīng)當(dāng)把《意見》作為是否違反“行政法規(guī)”的直接依據(jù)，直接援引。

四、如何防止非典型批發(fā)行為被錯誤認(rèn)定為零售行為，從而避免構(gòu)成犯罪的風(fēng)險

筆者辦理的該案中，承辦檢察官已經(jīng)將能夠確認(rèn)為典型的批發(fā)行為的成品油銷售金額予以扣減，卻將無法直接反映出是批發(fā)行為的銷售行為（即非典型批發(fā)行為）一攬子認(rèn)定為零售行為，筆者認(rèn)為這種認(rèn)定方法是錯誤的，這也是庭審中控辯雙方爭議的焦點(diǎn)。《意見》已經(jīng)取消經(jīng)營成品油的批發(fā)許可，只有非法零售經(jīng)營成品油的行為才可能被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，厘清成品油的非典型批發(fā)行為與零售行為的區(qū)別就變得尤為重要。下面筆者就結(jié)合自己的辦案經(jīng)驗(yàn)，分析如何界分成品油的非典型批發(fā)行為和零售行為。關(guān)于兩者的區(qū)別筆者總結(jié)如下：

（一）批發(fā)行為和零售行為所處領(lǐng)域不同

根據(jù)《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類注釋》，批發(fā)是指批發(fā)商向批發(fā)、零售單位及其他企事業(yè)、機(jī)關(guān)單位批量銷售生活用品和生產(chǎn)資料的活動，以及從事進(jìn)出口貿(mào)易和貿(mào)易經(jīng)紀(jì)與代理的活動，即批發(fā)行為屬于商品的流通領(lǐng)域，面對的不是終端消費(fèi)者。

零售指百貨商店、超級市場、專門零售商店、品牌專賣店、售貨攤等主要面向最終消費(fèi)者的銷售活動。即零售行為屬于商品的消費(fèi)領(lǐng)域，也是流通的最終端領(lǐng)域，商品不會再發(fā)生流轉(zhuǎn)。

因此，在判斷成品油屬于非典型批發(fā)行為還是零售行為時，最實(shí)質(zhì)的區(qū)別在于成品油會不會再發(fā)生轉(zhuǎn)手買賣。

（二）銷售場合的油品存量要求不同

在《危險化學(xué)品經(jīng)營企業(yè)安全技術(shù)基本要求》（GB 18265-2019）中5.2.5條規(guī)定：營業(yè)場所只允許存放單件質(zhì)量小于50千克或容積小于50升的民用小包裝危險化學(xué)品，其存放總質(zhì)量不得超過1噸。該規(guī)定雖然是對《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》中危險化學(xué)品零售經(jīng)營和批發(fā)經(jīng)營的界定，但與《成品油批發(fā)或者零售經(jīng)營批準(zhǔn)證書》中關(guān)于零售和批發(fā)的概念是完全對應(yīng)的關(guān)系，僅僅是頒發(fā)部門的不同而已，前者是安監(jiān)局，后者是商務(wù)局。

因此，可以根據(jù)出售方出售場合成品油儲量是否超過1噸來判斷對外銷售的行為是非典型批發(fā)行為還是零售行為。

（三）從發(fā)票的角度進(jìn)行分析，批發(fā)行為和銷售行為的計量單位有差別

為了從發(fā)票的角度反映出批發(fā)和零售成品油行為的區(qū)別，筆者專門搜集了這方面的發(fā)票。分別是消費(fèi)者直接去加油站加油后，加油站直接給消費(fèi)者開具的增值稅普通發(fā)票、消費(fèi)者購買油卡后單位為受票主體的增值稅專用發(fā)票，具備《成品油零售批準(zhǔn)證書》的某加油站從上家采購成品油后獲取的增值稅專用發(fā)票。

前兩種發(fā)票是加油站面對消費(fèi)者的，消費(fèi)者采購成品油的目的是最終消費(fèi)，不是轉(zhuǎn)手買賣，這兩種發(fā)票的應(yīng)稅項目上計量單位是以升為單位的。而某加油站采購成品油的增值稅發(fā)票上，應(yīng)稅項目的計量單位是噸。

同樣是采購成品油，采用的計量單位不同，表面反映的是采購數(shù)量的不同，實(shí)際上反映的問題是采購者采購后用途的不同。按噸計量說明采購量比較大，采購方極大可能不是為了自己終端消費(fèi)，而是為了轉(zhuǎn)手批發(fā)或者零售出去，計量單位的區(qū)別雖然不能充分體現(xiàn)批發(fā)行為和零售行為的區(qū)別，但是至少可以輔助說明這兩種行為的差別。

以上為《意見》頒布以后，筆者根據(jù)自己的辦案經(jīng)歷對《意見》的適用問題，以及成品油的非典型批發(fā)行為與零售行為如何界定的難點(diǎn)問題，嘗試做了一次簡要的分析。筆者認(rèn)為在有關(guān)非法經(jīng)營成品油案件最新司法解釋出臺以前，本文的觀點(diǎn)對于成品油非法經(jīng)營罪的處理具有一定的探討價值。

丁俊濤 上海市百匯律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)刑訴法與刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)研究委員會委員業(yè)務(wù)方向：刑事辯護(hù)、刑事合規(guī)、刑事控告

劉政

上海市百匯律師事務(wù)所律師

業(yè)務(wù)方向：刑事辯護(hù)、刑事法律風(fēng)險防范、刑事合規(guī)