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●文 / 葉杭生
《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條規定：“在法院庭審結束后，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：（一）案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；（二）依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；（三）證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。”
在司法實踐中，有時會發生上述三種情況之外的另外一種情形，即在法院經審理后，根據查明的事實和證據，認為公訴機關指控被告人所犯的罪名不能成立，但有可能構成了涉及其他罪名的犯罪，對于上述情況如何處理，我國《刑事訴訟法》中并沒有明確的規定。《刑事訴訟法》修改后，由公、檢、法、司和國安部及全國人大法工委等六部委所作的司法解釋中，也沒有對此作出規定，只有最高人民法院在《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百四十一條第二項對此作出規定：“起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名與法庭審理認定的罪名不一致的，應當按照審理認定的罪名作有罪判決。”根據這一規定，各級人民法院在審理一審刑事案件中，即使認為公訴機關指控的罪名不能成立，也可以以其他罪名對被告人作出有罪判決。
對于這一條司法解釋，法律界存在很大的爭議。雖然在《刑事訴訟法》修改以前，各地法院實際上也是這樣操作的，但不少法律界人士認為在新的《刑事訴訟法》頒布后，在程序上應當比以前更規范，許多辯護律師也認為最高人民法院的這一司法解釋，實際上是變相剝奪了被告人的辯護權利，當然也包括被告人聘請的律師辯護的權利。
因為，公訴機關在向法院提起公訴時，所提供的材料和證據一切都是圍繞為了證明被告人犯有公訴機關指控的犯罪。在庭審中，被告人享有針對起訴書所指控的犯罪事實和罪名為自己辯護的權利，辯護人也是依據公訴機關指控的犯罪事實和罪名為被告人作無罪或罪輕辯護的。有時候辯護人對公訴機關指控被告人的犯罪事實與證據沒有異議，但認為其不構成控方所指控的罪名，辯護人一般都會作無罪辯護。如果辯護人認為被告人可能構成其他罪名，即使比控方指控的罪名量刑更輕，也不會去主動指出，更不會去為控方未指控的罪名作辯護。在此情況下，最后法院判決的結果是既不采納辯護人的意見作無罪判決，也不支持公訴機關指控被告人犯罪的罪名，而對被告人作出了適用其他罪名的有罪判決。對判決認定的罪名，實際上是在被告人沒有行使辯護權的情況下作出的。
還有一種觀點認為，上述情況已經超出了《刑事訴訟法》規定的三種情形之外，應由全國人大作立法解釋或以修正案的方式予以補充，最高人民法院無權對此作司法解釋。
對此，筆者認為上述意見有一定的道理，但在司法實踐中，法院改變公訴機關指控的罪名作出有罪判決，也應當分為兩種不同的情況。
第一種情況：法院作出改變公訴機關起訴罪名的有罪判決，所依據的犯罪事實和證據與公訴機關指控的罪名所依據的是同一犯罪事實和證據，所有的事實和證據，已經在法庭上經過了充分的質證和辯論，法庭也已經充分聽取了控辯雙方的意見，法院最后也是依據庭審內容作出有罪判決，只是在罪名的適用上有了改變。例如：公訴機關指控某被告人構成了強奸罪，法院經審理后查明認為該被告人不構成強奸罪，構成了猥褻婦女罪，也有可能原來指控的罪名是猥褻婦女罪，而法院審理后判決適用強奸罪，這種情況在實踐中多有發生，如故意殺人罪和故意傷害罪，搶劫罪和搶奪罪等。
第二種情況：法院最終作出的有罪判決的罪名與原來公訴機關所指控的罪名所依據的犯罪事實與依據完全不同，這種情況在實踐中也有發生。如某被告人被公訴機關指控犯有非法經營罪，法院經審理后認定被告人的行為不構成非法經營罪，但在審理過程中發現被告人有偽造企業印章的行為，最后判決被告人犯有假冒企業印章罪。而在整個庭審過程中，控辯雙方都是圍繞被告人是否構成非法經營罪進行質證和辯論的，對于被告人假冒企業印章的事實只是作為其中一個證據進行了質證，雙方都沒有對被告人是否構成偽造企業印章罪發表過任何意見。
針對上述兩種不同的情況，筆者認為應當區別對待，分別采取不同的處理方式：
一、對于第一種情況，鑒于控辯雙方對于同一犯罪事實與依據已經進行了充分的質證和辯論，雖然法院認為被告人不構成公訴機關指控的罪名，但基于同一犯罪事實和證據，已經符合另一個罪名的構成要素，法院據此作出了改變原來指控罪名的有罪判決，無論量刑比原來指控的罪名輕還是重，均沒有剝奪被告人的辯護權利。退一步說，即使公訟機關撤回起訴后改變原來的罪名再起訴，法庭審理的實質內容并沒有發生變化，反而因此造成了審判資源的浪費。如果被告人對法院判決的罪名不服，可以在上訴時提出。
二、對于第二種情況，法院就不能直接改變原來的罪名作出有罪判決，雖然最高人民法院的司法解釋中也規定了當法院在作出改變原來指控的罪名作出有罪判決前，應當聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護人行使辯護權。必要時，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構成何罪進行辯論。但因為原來庭審中雙方質證和辯論的內容與改變后的罪名所依據的事實與證據完全不相同，僅對適用罪名進行辯論，仍然不能充分保障被告人的辯護權利，必須對新的罪名所依據的事實和證據重新開庭審理，讓控辯雙方有充分發表意見的機會，具體操作上可采用以下幾種方式：
（一）判決公訴機關指控的罪名不成立，作無罪判決。公訴機關以新的罪名重新起訴，因為依據的犯罪事實和證據完全不同，不存在一案兩訴的問題。
（二）由公訴機關主動撤回，再以新的罪名起訴，撤回原來的起訴證據，圍繞新的罪名重新提供新的證據。
（三）在目前的情況下，可以按照最高人民法院的司法解釋操作，由法院告知控辯雙方有可能使用新的罪名，但必須要重新組織開庭，并由公訴機關圍繞新的罪名提供有關證據，在對新證據經過質證后，由雙方充分發表意見，最后由法庭認定并判決，但必須給被告方充分的準備時間。
筆者認為上述三種方式，第一種目前尚難以做到，但應當是作為今后努力的方向，只有這樣才能提高辦案機關的工作質量和效率，提高打擊犯罪的準確率；第二種方式從理論上是完全可以做到，但因為工作量的增加和內部考核機制等因素，有一定的阻力；第三種方式是目前實際采用最多的，但在合法性和保障被告人的辯護權利上確實存在很大的缺陷。需要指出的是，在實踐中有的法院承辦人員因為考慮到改變罪名會給公訴機關辦案人員內部考核帶來負面影響，同時也為減輕工作量，主動去做被告人及其辯護人的工作，要求被告人在不改變原來罪名的基礎上接受有罪判決，交換條件是比照改變后的罪名在舉刑上作適當從輕或減輕。在實踐中大部分被告人都會同意這種做法，他們的辯護人因為從被告人的利益出發也不會反對，但這樣做的后果是給執法的嚴肅性和保證辦案質量帶來了很大的傷害，同時也經不起法律和時間的檢驗，如果判決生效后，被告人提出申訴，并以同樣案例被判無罪作為參照，受理部門將如何應對？
從以上的事實可以看出，雖然我國《刑事訴訟法》幾經修改，在保障被告人合法權益上已經有了很大的進步，但仍存在諸多問題。這些問題的存在，既有立法上的原因，也有執法上的問題，還有法律工作者觀念上的因素，這些都需要我們不斷地去努力、去改變。●
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