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在簽署國際貿(mào)易合同過程中，買賣雙方不僅關(guān)注重大商業(yè)條件和條款，也非常在意一般或者原則性法律條款的達(dá)成，哪怕存在風(fēng)險幾率是萬分之一。當(dāng)前新型冠狀病毒肺炎疫情形勢下，我國進(jìn)出口企業(yè)面臨的履約困難或者障礙，法律上稱之為“不可抗力”或“免責(zé)”就屬于這一類法律條款。“不可抗力”和“免責(zé)”條款二者雖然含義和范圍并不完全等同，但鑒于經(jīng)常被適用的聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（簡稱“CISG”）和我國《合同法》及《民法總則》中分別就“免責(zé)”或者“不可抗力”作出類似相關(guān)規(guī)定，但二者的適用條件和依據(jù)并不完全相同。
因此，對于新型疫情形勢下國際貿(mào)易合同的履約問題更需要考慮到不同貿(mào)易背景下具體貿(mào)易合同的條款適用和解釋問題，本文就此展開作進(jìn)一步探討。
一、當(dāng)前我國進(jìn)出口企業(yè)所關(guān)注的焦點法律問題
近期，有很多的企業(yè)和相關(guān)負(fù)責(zé)人就遭遇新型冠狀病毒肺炎疫情，企業(yè)無法按期復(fù)工生產(chǎn)，無法采購或交付貨物等相關(guān)法律問題進(jìn)行咨詢，希望能得到解決方案或指導(dǎo)意見，相關(guān)主要問題如下：
????1. 受疫情影響的我國內(nèi)進(jìn)出口企業(yè)是否可以疫情和相關(guān)政府采取的管控措施造成無法履約為由，直接要求終止或解除合同？
????2. 疫情和相關(guān)政府采取的管控措施是否構(gòu)成“不可抗力”？
????3. 相關(guān)政府或組織機(jī)構(gòu)發(fā)布或出具的疫情管控或證明文件是否可以作為構(gòu)成“不可抗力”和要求“免責(zé)”的證據(jù)？
很遺憾，本文不能就上述問題給出明確或者統(tǒng)一的答案，因為在國際貿(mào)易和爭議解決中，不僅需要考慮到具體貿(mào)易合同可能涉及的國際條約和規(guī)則、各國國內(nèi)法，同時也需要結(jié)合具體國際貿(mào)易的文本內(nèi)容和具體條款，包括關(guān)于合同的終止和解除條件、“不可抗力”，和“免責(zé)”條款的約定、法律適用，以及爭議解決條款，甚至是合同當(dāng)事方的合作背景和商業(yè)合作便利等綜合考慮，才能給出最為合適的法律意見和建議。
二、對CISG“免責(zé)”（Exemptions）規(guī)定的思考與建議
1. ????CISG關(guān)于“免責(zé)”（Exemptions）的規(guī)定
在國際貿(mào)易中，如果雙方簽署的合同中明確約定法律適用是CISG或者雖然沒有明確但簽約雙方都是CISG成員國且未明確排除適用CISG，那么，合同爭議發(fā)生后，除非當(dāng)事方一致更改法律適用，那么，管轄法院或者仲裁機(jī)構(gòu)就需要根據(jù)CISG第79條免責(zé)條款的規(guī)則來審查新型冠狀病毒肺炎疫情及相關(guān)政府管制措施等對受影響一方履行主要合同義務(wù)是否構(gòu)成“障礙”（impediment）從而“免責(zé)”。
CISG第四節(jié)免責(zé)章節(jié)第七十九條： (1) 當(dāng)事人對不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。(2) 如果當(dāng)事人不履行義務(wù)是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方不履行義務(wù)所致，該當(dāng)事人只有在以下情況下才能免除責(zé)任：(a) 他按照上一款的規(guī)定應(yīng)免除責(zé)任，和(b) 假如該款的規(guī)定也適用于他所雇用的人，這個人也同樣會免除責(zé)任。(3) 本條所規(guī)定的免責(zé)對障礙存在的期間有效。(4) 不履行義務(wù)的一方必須將障礙及其對他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此一障礙后一段合理時間內(nèi)仍未為另一方收到，則他對由于另一方未收到通知而造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。(5) 本條規(guī)定不妨礙任何一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以外的任何權(quán)利。CISG第八十條的規(guī)定，一方當(dāng)事人因其行為或不行為而使得另一方當(dāng)事人不履行義務(wù)時，不得聲稱該另一方當(dāng)事人不履行義務(wù)。
2. 新冠疫情之下，“免責(zé)”條款適用情形
結(jié)合新型冠狀病毒肺炎疫情，如何理解上述規(guī)則內(nèi)容，即一方當(dāng)事人不履行（主要）合同義務(wù)，對于免責(zé)情形，我們認(rèn)為需要滿足如下條件：
1) ??受影響一方在訂立合同時不知曉，或者無法根據(jù)訂立合同時的客觀條件預(yù)期會發(fā)生新型冠狀病毒肺炎疫情；
2) 發(fā)生疫情后，政府發(fā)布或采取的各種隔離管控措施，包括限制人員和車輛的通行、延遲或限制企業(yè)復(fù)工等，對于其繼續(xù)履行合同主要義務(wù)構(gòu)成障礙；
3) 受疫情影響一方應(yīng)當(dāng)將疫情及導(dǎo)致可能無法履行合同的具體情況及時通知對方。
CISG免責(zé)條款還將免責(zé)事由擴(kuò)大到受影響一方所雇傭（履行合同全部或一部分）的第三方，即如果企業(yè)不能履行主要合同義務(wù)是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方不履行義務(wù)所致，該當(dāng)事人只有在以下情況下才能免除責(zé)任。那么，是不是CISG擴(kuò)大了免責(zé)事由和適用情形了呢？顯然不是，CISG就此免責(zé)規(guī)定實際上是雙重適用標(biāo)準(zhǔn)，即主張免責(zé)企業(yè)本身要滿足第七十九條（1）的免責(zé)規(guī)定，同時，這一免責(zé)規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于第三方。
因此，涉案企業(yè)不能簡單以分包履行其合同主要或全部義務(wù)的第三方受疫情影響而不履行其主要合同義務(wù)。另外，我們也提醒涉案企業(yè)在已受疫情影響不能履行合同主要義務(wù)的情況下，盡可能不要提出對方不履行合同項下的義務(wù)，而對方不履行合同義務(wù)主要又是因為企業(yè)原已存在不履約的行為，這樣反而不利于雙方當(dāng)事人可能的友好商談和合作。
同時，我們認(rèn)為發(fā)生如下情況時，受疫情影響一方國內(nèi)企業(yè)提出免責(zé)會存在困難：
第一種情形是疫情發(fā)生后，特別是在第二批專家進(jìn)入武漢調(diào)查得出結(jié)論，中央和省級直轄市級別政府或通過相關(guān)媒體正式通報確認(rèn)新型冠狀病毒肺炎疫情之后，也有可能對方抗辯會將此時間提早到2020年1月初，因為，此事政府官方已公開確認(rèn)了疫情的發(fā)生且存在擴(kuò)散的極大可能性，此時和之后，企業(yè)新簽訂的合同不能以此作為免責(zé)事由，因為在此情況下，企業(yè)已得知或者應(yīng)該得知確會發(fā)生某種重大疫情，企業(yè)仍然簽訂合同，說明其已將相關(guān)風(fēng)險考慮進(jìn)去，因此不能免責(zé)。
第二種情形是雖然疫情發(fā)生，但是，對于企業(yè)履行合同主要義務(wù)不構(gòu)成障礙，比如，從境外進(jìn)口貨物或采購服務(wù)的企業(yè)主要義務(wù)是支付貨款，雖然疫情可能會嚴(yán)重影響其進(jìn)口貨物的接受和處置比如再銷售等能力和意愿，但是，對于其合同項下的主要付款義務(wù)并不構(gòu)成障礙，特別是在某些國際貿(mào)易交貨比如FOB、CFR等條件下，當(dāng)賣方將貨物在裝運港越過船舷貨物的風(fēng)險即轉(zhuǎn)移到買方，在此情況下，賣方是不太可能接受買方提出的免責(zé)要求的。當(dāng)然，基于國際商事貿(mào)易的友好合作和互利，且雙方能就部分取消或延遲履行合同訂單達(dá)成一致的，那最好不過了。
三、國內(nèi)法關(guān)于“不可抗力”的規(guī)定及適用
如果國際貿(mào)易合同當(dāng)事方簽署的合同中明確約定適用中國法律，在這種情況下，如相關(guān)合同發(fā)生爭議，那么管轄法院或者仲裁機(jī)構(gòu)就需要適用國內(nèi)法審查新型冠狀病毒肺炎疫情及其防控管制措施等是否構(gòu)成不可抗力，從而決定受影響一方是否可以全部或部分免責(zé)，或者是解除合同。
“不可抗力”(force majeure) 一詞源于法語superior force，在一般英語詞語當(dāng)中，和法語表達(dá)的意思基本一致，就表達(dá)法律概念或原則，則是來源于法國《民法典》。在商業(yè)環(huán)境用語中，不可抗力意思是指那些不能為人們所控制的事件，比如戰(zhàn)爭、極端天氣或自然災(zāi)害（地震、海嘯、洪水、火山爆發(fā)等）、罷工、勞動力短缺、政府突然發(fā)布禁運、戰(zhàn)爭、瘟疫等，這些事件并不是任何一方的過錯，并且這些事件使得合同義務(wù)和受影響一方繼續(xù)履行合同變得極其困難甚至是不可能。
1. 國內(nèi)法關(guān)于“不可抗力”的規(guī)定
我國《合同法》第一百一十七條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。又第一百一十八條，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。同時，根據(jù)《民法總則》第一百八十條第二款的規(guī)定，因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。
從上述條文可以看出，后頒布施行的民法總則關(guān)于不可抗力的規(guī)定并未突破合同法的相關(guān)規(guī)定，而我國合同法和民法總則的相關(guān)規(guī)定內(nèi)容，相較于CISG免責(zé)條款的內(nèi)容，過于原則缺乏具體的評判標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。
2.“不可抗力”的適用實踐
2003年SARS和2013年禽流感疫情期間及之后，發(fā)生很多企業(yè)因疫情不能履行合同違約被訴的案件，從過往司法判決來看，各地不同層級法院針對具體個案作出的判決結(jié)果并不一致，有判決支持因疫情及相關(guān)防控管制措施構(gòu)成不可抗力可免責(zé)，或者因此合同目的無法實現(xiàn)，構(gòu)成不可抗力，合同解除；也有判決疫情屬于正常商業(yè)風(fēng)險，或者疫情及防控措施不夠成不可抗力，因果關(guān)系不能成立，不支持免責(zé)。
近期，也注意到中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會（“貿(mào)促會”）亦表示可以為受本次疫情影響無法如期履行或按約履行國際貿(mào)易合同的企業(yè)出具不可抗力相關(guān)的事實性證明，2020年1月底貿(mào)促會修改增設(shè)了企業(yè)網(wǎng)上申請不可抗力材料的流程，并已于2020年2月1日，向相關(guān)企業(yè)開具了第一份不可抗力事件的證明文件。
同時，也注意到2020年2月10日，全國人大常委會法工委發(fā)言人、研究室主任表示，當(dāng)前我國發(fā)生的新冠肺炎疫情，為了保護(hù)公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當(dāng)事方來所，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。
我們認(rèn)為，最高立法機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)對外公開言論，也僅僅是對于現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)范和規(guī)則的說明，和貿(mào)促會的證明文件類似，都不會在具體貿(mào)易合同爭議案件中，作為唯一關(guān)鍵的證據(jù)或者適用依據(jù)，即目前新冠肺炎疫情對于社會普通公眾和商事主體來說，一般是不能預(yù)見不能避免和不能克服的，至于是否因此構(gòu)成履約困難或者障礙，以至于合同目的無法實現(xiàn)，還是要結(jié)合合同各方的主要權(quán)利義務(wù)，二者是否構(gòu)成因果關(guān)系，還需要結(jié)合合同其他具體條款，以及合同當(dāng)事方的簽約背景和目的等綜合考慮審查決定。
四、結(jié)語
對從事國際貿(mào)易出口業(yè)務(wù)的企業(yè)，如因此次疫情已嚴(yán)重影響了企業(yè)履約能力，建議盡快審核所涉合同的內(nèi)容和重要條款。同時，向貿(mào)促會申請開具不可抗力事件的證明文件，并將因疫情影響合同履約困難情形立即書面通知對方，盡可能取得對方的理解和諒解，最好的情況是雙方能就合同全部或部分延期履行或免責(zé)補(bǔ)充達(dá)成書面一致等。如果對方堅持按照原合同的約定要求履約，那么，在自行采取補(bǔ)救措施的同時，建議盡快能做好應(yīng)訴準(zhǔn)備。
另外，我們也建議，對于從事國際工程、貨物或者服務(wù)出口等的企業(yè)，對外在簽署商業(yè)貿(mào)易合同的過程中，盡可能設(shè)置不可抗力或免責(zé)條款，并盡可能將具體情形如“瘟疫”等列入其中。同時，在法律適用上，盡可能選擇適用較為熟悉的國內(nèi)法或CISG，對于約定適用完全不熟悉的第三國法律需要謹(jǐn)慎，畢竟熟悉國際法律規(guī)則和爭議解決的實踐，才能對可能的不利后果和風(fēng)險有一個相對明確的預(yù)判。
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