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2020年10月14日晚，上海律協公司與商事業務研究委員會通過線上直播的形式舉辦了“公司與商事講壇”專題講座，包括委員在內的270 余名法律工作者參加了本次講座。本次講座由上海律協公司與商事業務研究委員會委員鄧海虹律師主持，由中國人民大學法學院劉俊海教授主講。
本次講座中，劉俊海教授圍繞公司法糾紛同案不同判的主要案件類型，從認識論根源、同案不同判的原因論證以及從司法實踐角度出發對律師工作的建議三個方面，分析了目前司法環境下公司法糾紛同案不同判的主要根源，并結合典型案例類型提供了應對思路和建議。最后，劉俊海教授與參與講座的人員展開了熱烈的互動交流，結合本次講座內容及相關案例對公司法同案不同判現象進行了進一步討論。
一、 公司法同案不同判的認識論根源
（一）公司法原則概論
商事案件和民事案件不同，在價值觀的取舍上應當如何選擇。自由原則和平等原則之間有什么關系？我國民法典把自由自愿原則列為第二原則，第一位是平等原則。但是自由和平等又不完全一樣：如果僅談自由，有可能是格式條款，格式合同里會有不公平的因素，甚至霸王條款；若僅僅強調平等，那如何理解大企業和小企業、消費者和經營者、雇主與雇員、公司與股東之間不平等博弈的現狀。再者，誠信和創新之間的關系，司法實踐中很多案件包括公司法案件都有這個問題，比如網絡領域出現的一些新業態，究竟是網絡傳銷，還是正常的、健康的分享經濟、共享經濟；在大環境背景下是鼓勵創新還是鼓勵誠信；包容對這些業態的審慎監管、審慎裁判，這些都是裁判公司法案件的原則性基礎。
具體到公司法立法目的上，為了保護中小股東免于被控制股東和實控人的損害，公司法第182條：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司”，該條文的規定可以在某種情況下打破公司僵局。實踐中很多案例也許沒有達到解散的程度，公司還處于正常經營狀態，公司股權結構也不是“五五開”，股東會董事會也能夠正常運轉，但是有的法院還是裁判公司解散了。那么解散的裁判目的是什么，是為了保護小股東利益還是為了促進公司發展？如果說為了兼顧中小股東利益保護和兼顧公司發展的話，那這類裁判是否正確還有待斟酌。
（二）什么是真正的同類案件？
分析同類型案件時，一定要精準掌握什么是真正的類案。首先要區分三類廣義的民事合同：B to B、C to C、B to C（商業對消費者，商業企業對消費者的）。比如B to B模式：商事主體作為雙方當事人，原則上尊重契約自由；B to C模式：更強調實質公平，這個原則上強調法律規定或者司法解釋規定下的舉證責任倒置，讓強者商家自證清白，更多的在法律適用存疑時候，適用消費者友好型的法理和學術觀點；C to C模式：原則上就是按照民法典產生的民法思維。舉個簡單例子：張老太，女兒給她買了一個華為的手機，能打衛星電話，是智能手機，女兒怕她舍不得用，跟她母親說，這四百多塊錢。最后隔壁王老太四百塊要買，最后張老太說兩百賣給你，后來讓女兒再買一個四百多的P40。這個案例里面就涉及到一個賣手機合同應不應當撤銷？如果是B to B不會撤銷；如果B to C也不會撤銷；但是C to C模式下可以基于重大的誤解和顯示公平，就可以撤銷這樣的合同。所以在分析有些同類型案件時，一定要注意掌握什么是真正的類案，什么是真正的同案不同判。在這基礎上作出正確的價值判斷，結合民法典六大原則的靈活運用，一是平等原則，二是自由自愿原則，第三公平原則，第四誠信原則，第五公序良俗以及意思自治原則。
此外，其實還有第七原則，只是隱藏在民事權利部分，即禁止權利濫用。日本把它視為一個民法的基本原則，這一點是不是值得思考？第八個原則就是規范和限制公權，劉教授認為是民法典八大原則。很多律師可能會思考，等價有償為什么沒寫進去，民法通則認為等價有償是民法的基本原則。但是婚姻關系、繼承關系、收養關系等身份關系能適用等價有償嗎？因為民法典里的每一個原則必須普適于整個的七大板塊，特別是六個分編的部分是共同遵循的原則。
二、 同案不同判的原因
（一）法律解釋存在的不同
法律中關于效力性規范和管理性規范如何識別？比方說公司法44條規定：“有限責任公司設董事會，其成員為三人至十三人；但是，本法第五十條另有規定的除外”，這屬于任意性、倡導性還是強制性？另外如何識別公共利益？怎么確定股權代持行為必然損害公共利益（public interest）？還有公序良俗原則，民法典中出現了七次。關于民商刑事交叉的情況，合法企業是單位犯罪的主體嗎？包括有限合伙企業，究竟是普通合伙人（JP）的犯罪行為，還是把它視為合伙企業的犯罪行為，作為單位犯罪主體對待？刑法學看，意見也很不一致。對此劉教授主張合伙企業不是單位犯罪的主體。合伙企業在民法典里作為非法人組織，他有原告、被告資格，但是從刑法角度的責任主體，這個答案可能是否定了。出現同案不同判有一部分原因是因為在法律解釋上有很多這樣的空間，因此還會導致還有一個方法論的不統一，此外證據規則在適用當中也存在著碎片化，但這也不是公司實體法的問題，但是無論是學術研究還是司法實踐，都不可畫地為牢，束縛研究思維。
（二） 論證思維的不同
從法律實務上看，從證據認定、尋求法律事實真相過程當中，存在著兩種認識上的交鋒：一個是化整為零，一個叫化零為整。化整為零，就是說有一些裁判文書，一百多頁的判決書，原告一百個證據，被告五十個證據，對每一份證據的真實性、合法性、關聯性的質證意見，法院都作了評判及認定。被告對原告證據真實性認可，合法性不認可，關聯性也不認可。有的證據法院也認為沒毛病，原告這個證據沒毛病，但是本身不足以證明你的訴訟請求。第二份證據是鑒定結論，本身也不是證明你的訴請，一直到第一百個證據，每一項證據都作了非常認真的評判，現在越來越多判決書每個證據逐一評述，這叫化整為零。本身就是把這些環環相扣、滴水不漏的證據鏈條切割成孤證了，一個個孤證，說這個證據不足以證明訴訟請求，說這個訴訟證據本身也不足以證明訴訟請求。但是如果把這些證據加在一起能不能形成新的形狀？如果一審敗訴，法律適用沒問題，但是覺得證據認定有點問題，在二審中可以運用化整為零的思維。化零為整是司法實踐中最重要的思維。把所有的證據放在一起整體評判，能不能形成證據優勢，能不能證明原告人再證的訴訟請求。
另外關于論證方法，裁判論證的邏輯不同有時候也會導致同案不同判，為了解決同案不同判的現象，最高法院也一直在努力，從零六年開始到現在頒布了五部公司法的解釋，2019年年底出臺的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民紀要”），第一部分就談到公司法糾紛的十大案件，所以可以看出最高法院對于公司法案件的同案不同判也是很重視的。所以第十八屆四中全會提出，要加強和規范司法解釋和案例指導，統一法律適用標準。最高法院在2020年也提出要建設立通案同判數據庫和優秀案例數據庫。
（三）公司法的特殊性及優先適用
對于公司類糾紛同案不同判現象，有一個特殊原因是注重援引合同法，而不同步援引公司法。包括一些判決里，PE、外部股東跟目標公司對賭的合同條款也認為有效，有些法院裁判認為這是不涉及公司，跟公司法沒關系，這合同糾紛當然適用合同法，這是一種裁判者的觀點；但問題在于簽合同一方已經是公司的股東了，怎么能不適用公司法？有很多的案件同案不同判，就是取決于要不要涉及公司法。公司法是經濟生活當中的根本大法，是投資興業的總章程。那么憲法就是政治生活當中的根本大法，是治國安邦的總章程，所以公司法跟憲法有一定的可比性。總而言之，民法典第十一條關于特別法律有規定的，該條特別規定給公司法提供了優先適用的法律依據。
關于這個公司法的優先適用問題，如果公司法中找不到依據，能不能直接適用民法典？很多人會認為沒問題，公司法是特別法，那肯定是優先適用公司法，沒有可以直接轉到適用民法典。對此引入一個新的觀點，即規則穿越現象：訴訟，商事習慣和公司法之間的規則穿越現象。如果公司法里存在強制性規定，當然適用公司法規定；如果公司法只是倡導性規則，公司章程更有特別的選擇，應該適用公司章程。如果公司章程里沒有股東協議有，那可以適用股東協議；如果股東協議沒有，有商事習慣，能不能適用商事習慣呢？當然沒問題。如果商事習慣沒有，還可以適用公司法的法理；公司法的法理沒有的時候，再去看民法典，而不是說公司法沒規定，就直接跳躍到民法典。民商合一，圍繞合一說的是立法典，說的是法典編纂化的技術，并沒有否認特別法的存在。有的裁判者沒有注意到這樣一個問題，所以在公司法和民法典之間還隔著一個商事習慣和公司法的法理。
那么如何化解這個公司法同案不同判的問題，最重要的還是統一裁判思維。包括判決書的本院認為部分和判決結果需要經得住法律的檢驗，社會的檢驗、歷史的檢驗，取得法律效果、社會效果、政治效果、道德效果和經濟效果的有機統一。法律效果法律人最看重，任何一個層級的法院判決，法律人、律師，學者都會品頭論足。社會效果是來自老百姓的評價，政治效果主要是來自領導同志的評價，道德效果我覺得是來自良心的評價了，經濟效果包括市場效果主要是來自市場的評價。另外研究、分析同案不同判的案例大數據應當是要區分幾個層次，一個是最高人民法院發布的指導案例，原則上最高法院要求各級法院作出裁判文書時應當參照；再往下是最高法院發布的典型案例以及非指導性案例，也不是典型案例的生效裁判文書；接下來才是案件管轄地的省高院發布的參考性案例和裁判的生效文書。
三、 司法實踐中的公司法問題及建議
（一）關于對賭協議的處理
1、關于對賭中的盡職調查：建立四看四表的理念：實際上需要看水表、電表、社保表、納稅表（企業所得稅表、老板個稅）；
2、與對賭相關的案例：對賭協議中補償義務是不是以對賭股東控制管理權、經營權為前提：如果老股東保留部分股份，以保留經營權為前提，不保留、不對賭；另外關于總經理簽署對賭條款，后被免除總經理職務，PE要求其承擔對賭補償義務。這類案件爭議較大目前也存在同案不同判，若讓被免職的總經理承擔業績補償義務，也不是并無道理。但是反過來說，橋歸橋路歸路，在總經理敗訴后，可以要求受益人、實際控制人追償。
（二）法定代表人越權簽署擔保合同的效力問題
關于法定代表人越權簽署擔保合同的效力問題：關于這個問題是銀行與上市公司爭議比較大的問題。銀保監會一定是認為有效，但是證監會要考慮上市公司質量，因為沒有蓋章，是否損害公共利益，如果銀行利益得到保護，那股東利益是否收到損害？同類案例也存在同案不同判的現象，有的就是認為越權簽署擔保合同有效，也有法院認為無效，均有相應判決。但是九民紀要中，規避了公司法第16條“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過”，而是適用合同法第50條，該思路值得商榷。因為沒有觸及公司法第16條關于公司擔保效力的規范，因此會帶來同案不同判的問題。越權擔保協議有效的情況（1）、公司予以追認；（2）、相對人以表見代理要求保護；這一點取決于舉證。因此公司法第16條是主要依據，合同法第50條是輔助規范。若直接繞開16條，會遇到舉證問題。另外民法典第61條第3款“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”，第一：基于民法典11條，對于以公司法為代表的特別法應當優先適用，不得對抗適用公司法相關條款；第二：即便適用民法典61條第三款，一定要對善意第三人作限縮解釋。公司章程對于善意第三人有公示效力。另外若該行為無效可以參照適用民法典171條，請求法定代表人承擔擔保責任或損害責任，但是不得超過債權人應得利益。如果相對人有過錯，應承擔相應責任。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協公司與商事業務研究委員會
執筆：朱小琦 上海市錦天城律師事務所律師
滬公網安備 31010402007129號
