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【關(guān)鍵詞】不可抗力 情勢變更 新冠疫情 停工損失 窩工損失 索賠
一、 新冠疫情的法律性質(zhì)
新冠疫情系客觀事實，就該等事實在法律上的性質(zhì)，目前主要存在以下兩種觀點：
（一） 不可抗力
該種觀點認為新冠疫情系不可抗力條件，除作為承包人法定免責事項外，承包人還可據(jù)此享有依合同約定或/及法定的向發(fā)包人主張損失的權(quán)利。該種觀點的依據(jù)為：
1. 法律、法規(guī)及相關(guān)規(guī)定依據(jù)
《民法總則》第一百八十條 因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。
《合同法》第一百一十七條 因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。
《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知 https://alphalawyer.cn/ilawregu-search/api/v1/lawregu/redict/4a918cdf48c8666ac6c1ce545d213fc5》（法[2003]72號）第三條第（三）項 由于“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照 《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。（注：該通知已失效）
2. 示范性合同文本依據(jù)
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第17.1條不可抗力是指合同當事人在簽訂合同時不可預(yù)見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰(zhàn)爭和專用合同條款中約定的其他情形。
3. 既有司法審判案例依據(jù)
最高人民法院及各地高院將“非典”認定為不可抗力條件【1】，因此，作為與“非典”相似，且社會影響更大、相應(yīng)管控措施更嚴格的新冠疫情也應(yīng)當為不可抗力條件。
（二） 情勢變更
1. 法律、法規(guī)及相關(guān)規(guī)定依據(jù)
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
通過檢索與梳理既有案例，筆者發(fā)現(xiàn)，在建設(shè)工程合同糾紛案件中，最高人民院和各省市高院在就與新冠疫情具有相似性的“非典”事件進行認定時，也有部分法院認定其構(gòu)成情勢變更條件。
筆者認為，雖然根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》起草人曹守曄曾闡明“情勢變更是由不可抗力、正常商業(yè)風險以外的其他意外事故所引起”【2】，但新冠疫情在個案中的性質(zhì)認定上不應(yīng)一概而論，更不應(yīng)以某一案件中其構(gòu)成不可抗力條件或情勢變更條件而否認其在其它案件或其它事實中具有另一法律性質(zhì)或構(gòu)成另一法律關(guān)系。就此，各地法院已有相應(yīng)的指導意見。以上海市高院為例，其在上海市高級人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為依法防控疫情提供司法服務(wù)和保障的指導意見》第四條就規(guī)定，對因疫情影響，當事人不能履約或履約對當事人權(quán)益造成重大影響的，應(yīng)依照公平、誠實信用等原則，綜合考量當事人之間的約定、疫情的發(fā)展階段、疫情與履約不能或履約困難之間的因果關(guān)系以及疫情影響的程度等因素，根據(jù)不可抗力或情勢變更等相關(guān)規(guī)定，并結(jié)合案件具體情況，妥善處理。
二、 新冠疫情下，停工及窩工損失的認定與責任承擔主體
雖然停工和窩工均系施工合同履行過程中的障礙性因素，但無論是停工損失還是窩工損失的承擔，都僅會直接涉及到既有損失的分配，其不直接涉及到須通過變更或解除合同等影響合同效力的方式重新尋求合同本身公平性的問題，而這一點正是不可抗力與情勢變更所引發(fā)之法律解決方式和目的的不同點，后者所要實現(xiàn)的是合同效力層面的解決方式。加之，從我國目前的審判實踐來看，對情勢變更條件的認定和運用較不可抗力無論是程序還是實體上都更加嚴格【3】，且法院可以依職權(quán)適用不可抗力制度也為不可抗力條件的運用創(chuàng)造了客觀便利條件。因此，雖然《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知 https://alphalawyer.cn/ilawregu-search/api/v1/lawregu/redict/4a918cdf48c8666ac6c1ce545d213fc5》【法（2003）72號】已失效，但在符合相關(guān)條件的前提下，為實現(xiàn)直接、高效地開展停工及窩工損失的索賠工作，筆者更傾向于將新冠疫情作為不可抗力條件開展停工及窩工損失索賠工作。
（一） 新冠疫情作為不可抗力條件導致停工損失的認定與責任承擔主體
1. 新冠疫情與具體工程停工行為間的因果關(guān)系決定了不可抗力條款的適用
新冠疫情作為此前從未在人際之間傳播的新型病毒所導致的疫情，在出現(xiàn)前，即使醫(yī)學專業(yè)人士也無法預(yù)見，更何況建設(shè)工程的參與者。故在疫情出現(xiàn)后的一段時間內(nèi)，對于發(fā)包人和承包人而言均屬于不能避免和不能克服的事項。因此，施工合同簽訂后才出現(xiàn)的新冠疫情符合（至少在一段時間內(nèi)符合）法律規(guī)定的“不能預(yù)見”、“不能避免”、“不可克服”的條件且該客觀事件不能歸責于施工合同的任何一方，新冠疫情也符合《民法總則》、《合同法》中關(guān)于不可抗力的文義解釋。但是，法律的生命在于實施，真正賦予“不可抗力條件”法律生命力的不是該等文義解釋，而是該等客觀情形是否直接影響到合同的履行。結(jié)合以往否定“非典”作為某特定工程不可抗力條件的案例【4】，具體到停工損失索賠中，新冠疫情是否構(gòu)成不可抗力條件，應(yīng)著重考量該疫情與工程停工是否存在直接、必然的因果關(guān)系。由于目前全國各地區(qū)新冠疫情嚴重程度有所不同，故該等因果關(guān)系是否成就，應(yīng)結(jié)合該地疫情的嚴重程度、具體工程受新冠疫情影響程度等因素加以衡量。
2. 合理認定停工期間
對于不可抗力導致的合理停工期間如何認定，現(xiàn)行的法律、法規(guī)、部門規(guī)章及司法解釋均沒有明確的規(guī)定，但《合同法》所確定的不可抗力情形下的減損原則【5】，客觀上明確了停工期間不能簡單地以停工狀態(tài)的自然持續(xù)時間為準，而是應(yīng)根據(jù)案件事實綜合確定一定的合理期間作為受不可抗力影響的合理停工期間。筆者認為，該等合理的停工期間與前述因果關(guān)系的考量因素邏輯上應(yīng)是一致的。
3. 責任承擔主體
除特定的施工合同特別約定外，目前就不可抗力所產(chǎn)生的停工損失的相關(guān)規(guī)定主要載于以下文件：
《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》(GB/T 50500-2013)第9.11.1條第3項“承包人的施工機械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔”及第4項“停工期間，承包人應(yīng)發(fā)包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用由發(fā)包人承擔”。
《標準施工招標文件》（2007年版）第21.3.1條第4項“承包人的停工損失由承包人承擔，但停工期間應(yīng)監(jiān)理人要求照管工程和清理、修復(fù)工程的金額由發(fā)包人承擔”。
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用合同條款第17.3.2條第（4）項“因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔”、第（5）項“因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔”及第（6）項“承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費用由發(fā)包人承擔”。
通過對比可知，雖然上述文件均規(guī)定了不可抗力條件下停工損失的承擔主體及承擔的內(nèi)容，但具體內(nèi)容卻不盡相同。筆者通過檢索相關(guān)案例發(fā)現(xiàn)，法院在確定該等損失承擔主體時，邏輯基本是一致的，即嚴格按照施工合同約定確定責任承擔主體。【6】
4. 索賠程序與材料提供
對于索賠程序和材料，司法實踐中通常是尊重施工合同約定。對于施工合同未約定，且法律、法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件中未規(guī)定的相關(guān)事實認定問題，如停工時間，司法實踐中，傾向于參照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》及FIDIC合同條件的規(guī)定。【7】
以《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用合同條款為例，其第19.1條規(guī)定，根據(jù)合同約定，承包人認為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：
（1） 承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利；
（2） 承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報告；索賠報告應(yīng)詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料；
（3） 索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明持續(xù)影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和（或）工期延長天數(shù)；
（4） 在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。
（二） 新冠疫情作為不可抗力條件導致窩工損失的認定與責任承擔主體
由于新冠疫情爆發(fā)于春節(jié)停工期間，因此，除春節(jié)期間尚在持續(xù)施工的工程外，窩工尚未成為承包人關(guān)注的索賠焦點。但是由于各地受疫情影響的嚴重程度不同，各地管控措施亦存在不同，且隨著疫情的持續(xù)，各地材料供應(yīng)、交通運輸?shù)牟町惥赡軐е赂C工的產(chǎn)生。可以預(yù)見，此后窩工損失的索賠將在承包人索賠項中占據(jù)較大的比重。鑒于窩工現(xiàn)象更多的是因為計劃或調(diào)配不好，工作人員沒有工作可做或不能發(fā)揮作用，因此，相較于不可抗力條件導致的停工，窩工與承包人、發(fā)包人的主觀過錯關(guān)聯(lián)性更強，窩工損失的歸責也較不可抗力導致的停工更為復(fù)雜。
一般情況下，承包人進行窩工損失索賠應(yīng)具備以下條件：1、有窩工的事實；2、窩工不可歸責于承包人；3、窩工造成了承包人的損失；4、承包人索賠窩工損失符合索賠程序。【8】
新冠疫情下，窩工的事實、窩工造成承包人的損失、承包人索賠窩工損失符合索賠程序等條件與一般情況下的索賠要求并無太多差異。但受疫情影響下的窩工責任的歸屬問題，與一般情況下的索賠要求和認定標準上存在一定的差異。這種差異主要體現(xiàn)在新冠疫情這一客觀事件的出現(xiàn)，能否成為免除發(fā)包人責任的依據(jù)，對此，筆者將在下文中進行論述。
1. 窩工的事實
通常情況下，窩工的事實需通過以下證據(jù)材料予以證明：（1）施工計劃表；（2）因不可歸責于承包人原因被迫窩工的會議紀要、書面通知等文件；（3）窩工情形出現(xiàn)前臨近時期施工情況材料；（4）窩工期間的工程進展及現(xiàn)場人員、材料、機械情況等材料；（5）其它證明材料。
2. 窩工不可歸責于承包人
從責任主體上來看，不可歸責于承包人嚴格意義上分為三種情形：（1）可直接歸責于發(fā)包人；（2）可歸責于發(fā)包人以外的第三方；（3）按照不可預(yù)見條件進行歸責。
就第（1）中情形，《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用合同條款第7.5.1條已有明確的規(guī)定，在合同履行過程中，因下列情況導致工期延誤和（或）費用增加的，由發(fā)包人承擔由此延誤的工期和（或）增加的費用，且發(fā)包人應(yīng)支付承包人合理的利潤：（1）發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙或所提供圖紙不符合合同約定的；（2）發(fā)包人未能按合同約定提供施工現(xiàn)場、施工條件、基礎(chǔ)資料、許可、批準等開工條件的；（3）發(fā)包人提供的測量基準點、基準線和水準點及其書面資料存在錯誤或疏漏的；（4）發(fā)包人未能在計劃開工日期之日起7天內(nèi)同意下達開工通知的；（5）發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預(yù)付款、進度款或竣工結(jié)算款的；（6）監(jiān)理人未按合同約定發(fā)出指示、批準等文件的；（7）專用合同條款中約定的其他情形。需要特別提示的是，由于新冠疫情對建筑領(lǐng)域的影響是多方面的，因此，不排除因疫情影響，客觀上導致發(fā)包人出現(xiàn)上述形式上可直接歸責于發(fā)包人責任的情形。作為有經(jīng)驗的承包人，無論是從損失減損還是從責任厘清的角度出發(fā)，在疫情發(fā)生后，都應(yīng)及時通過簽證、會議紀要、商務(wù)函等相關(guān)方式明確提示發(fā)包人依約完成相應(yīng)的合同義務(wù)，避免違約。如果發(fā)包人存在過于自信、疏忽大意或拖沓解決等相關(guān)情形的，雖然存在疫情影響因素，但筆者傾向于認為發(fā)包人應(yīng)承擔因此產(chǎn)生的窩工損失賠償責任。
就第（2）種情形，筆者認為發(fā)包人有義務(wù)滌除第三方對其造成的履約障礙。如果發(fā)包人對第三方障礙性因素未充分盡到勤勉、盡職義務(wù)予以滌除的，從合同違約責任的相對性角度來看，發(fā)包人應(yīng)依約承擔賠償責任。
就第（3）種情形，可參考不可抗力條件影響下的停工損失，來確定窩工損失的責任分擔。
需要特別說明的是，基于合同善意履行原則，無論是由于不可抗力條件，還是由于一方違約，合同當事人均負有減損的義務(wù)。基于此，筆者提示承包人切勿為主張高額的窩工損失而致使損失擴大，進而遭受不必要的損失。
三、 風險控制建議
新冠疫情發(fā)生后，承包人除應(yīng)積極增強項目安全健康保障措施、采取必要措施減少因疫情造成的損失外，筆者建議承包人還應(yīng)做好以下工作：
（一） 證據(jù)留存與搜集工作
停工、窩工損失證據(jù)包括但不限于：（1）搜集停工、窩工損失的基礎(chǔ)證據(jù)，如停工、窩工期間產(chǎn)生的現(xiàn)場人工費、遣散費，施工機械設(shè)備停滯費、租賃費，現(xiàn)場材料照管維護費，價格上漲增加的成本費，暫時撤離及二次進場費，對下游配套供貨商、分包商的違約賠償?shù)龋唬?）施工合同、補充協(xié)議、會議紀要、政府規(guī)范性文件、行業(yè)指導性文件等關(guān)于因疫情停工、窩工損失的約定、規(guī)定及計算依據(jù)；（3）按照施工合同約定，及時向發(fā)包人或/監(jiān)理人提交索賠文件，并盡快取得其簽章確認；（4）必要時，提請有資質(zhì)的第三方出具停工、窩工損失鑒定報告。【9】
（二） 積極與發(fā)包人開展協(xié)商工作
鑒于停工、窩工損失所包括的具體內(nèi)容較為廣泛，且無論是施工合同還是示范文本（如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201））抑或國家標準（如《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》(GB/T 50500-2013)），就疫情等不可抗力條件下每項損失的規(guī)定不甚全面，因此，承包人一方面需與發(fā)包人就不可抗力損失的分擔原則進行協(xié)商，另一方面，需就主張的相關(guān)具體損失項進行協(xié)商。
（三） 及時依約開展索賠工作
如前所述，符合索賠程序為承包人索賠停工、窩工損失的條件。加之，實踐中，承包人因不符合索賠程序而被駁回停工、窩工損失主張的案例屢見不鮮，最高人民法院的審判案例中也支持該種審判觀點【10】。因此，承包人應(yīng)嚴格按照施工合同約定及時開展停工、窩工損失的索賠工作。
（四） 充分考量新冠疫情導致的停工、窩工損失，避免草率框定損失
鑒于在司法實踐中，審判機關(guān)傾向于尊重施工合同等相關(guān)合同文件的約定，因此，建議承包人在尚未對停工、窩工損失有充分考量的基礎(chǔ)上，勿簽署放棄或部分放棄向發(fā)包人主張新冠疫情導致的停工、窩工損失的文件，避免導致相應(yīng)索賠權(quán)利的喪失【11】。另一方面，在開展結(jié)算工作時，承包人應(yīng)充分考量新冠疫情導致的停工、窩工損失，如果需要就該等損失進行主張的，務(wù)必在結(jié)算協(xié)議中予以列明，避免出現(xiàn)結(jié)算協(xié)議簽署后，另行主張停工、窩工損失不被支持的情形。
（五） 盡到疫情防控義務(wù)
如前所述，承包人主張新冠疫情導致的停工、窩工損失均以該等損失不可歸責于承包人為前提，且承包人亦不能就因其原因?qū)е聯(lián)p失擴大部分的損失向發(fā)包人索賠，因此，承包人在新冠疫情期間還應(yīng)特別注意履行法律和建設(shè)行政主管部門規(guī)定及與發(fā)包人約定的疫情防控義務(wù)，避免導致需自行承擔因未能盡到前述義務(wù)而產(chǎn)生的損失之后果。
【1】詳見 最高人民法院作出的（2011）民申字第199號判決、山東省高級人民法院作出的（2017）魯民申149號判決、浙江省高級人民法院作出的（2008）浙民一終字第255號判決、浙江省高級人民法院作出的（2011）浙民終字第34號判決、浙江省高級人民法院作出的（2010）浙民再字第60號、河南省高級人民法院作出的（2010）豫法民再字第00024號判決、上海市第一中級人民法院作出的（2009）滬一中民二（民）終字第2362號判決。
【2】詳見 曹守曄著《<關(guān)于適用最高人民法院〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)> 之情勢變更問題的理解與適用》。
【3】詳見 《最高人民法院關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》【法（2009）165號】及《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》【法發(fā)〔2009〕40號】。
【4】詳見 河南省開封市中級人民法院作出的（2010）汴民終字第1073號判決。
【5】詳見 《合同法》第一百一十八條 當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當在合理期限內(nèi)提供證明。
【6】代表性案例詳見最高人民法院作出的（2019）最高法民終491號判決及上海市第一中級人民法院作出的（2009）滬一中民二（民）終字第2362號判決。
【7】王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾著《建設(shè)工程合同糾紛裁判思路》法律出版社2014年12月第1版第150頁。
【8】詳見 常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇第五工作組著 《建設(shè)工程施工合同糾紛證據(jù)指引理解與適用》法律出版社2018年9月第1版第210頁。
【9】詳見 常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇第五工作組著 《建設(shè)工程施工合同糾紛證據(jù)指引理解與適用》法律出版社2018年9月第1版第212頁。
【10】詳見 最高人民法院作出的（2014）民一終字第56號判決。
【11】詳見 最高人民法院作出的（2015）民申字第1004號判決。
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