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關(guān)鍵詞：施工掛靠 出借資質(zhì) 修改立法 因勢疏導(dǎo)
一、施工掛靠之現(xiàn)狀與成因
建設(shè)工程施工掛靠（下稱“施工掛靠”）已成為人大立法機(jī)關(guān)、政府主管部門、司法實(shí)踐機(jī)關(guān)、專家學(xué)者以及行業(yè)管理協(xié)會(huì)，均無法回避的現(xiàn)實(shí)問題。據(jù)北京市密云縣人民法院統(tǒng)計(jì)：2004年至2006年8月，該院共受理掛靠糾紛案件423件。2003年7月至9月，全國人大常委會(huì)執(zhí)法檢查組在《關(guān)于檢查〈中華人民共和國建筑法〉實(shí)施情況的報(bào)告》中指出：包括掛靠、出借資質(zhì)在內(nèi)的違法行為，嚴(yán)重?cái)_亂了建筑市場秩序，助長了腐敗現(xiàn)象的滋生和蔓延。據(jù)非官方統(tǒng)計(jì)數(shù)字，引發(fā)訴訟或仲裁的建設(shè)工程合同糾紛案件，涉及掛靠的比例高達(dá)70%。無論該數(shù)字精確度和可靠性如何，但是建筑市場施工掛靠行為屢禁不止、愈演愈烈，卻是業(yè)內(nèi)人士有目共睹的不爭事實(shí)。
建筑業(yè)施工掛靠所形成的原因十分復(fù)雜。筆者簡要?dú)w納為以下幾點(diǎn)。
其一，立法缺失，法律法規(guī)不規(guī)范、不完善。《建筑法》頒布于1998年，頒布之時(shí)，即存在諸多缺陷和不足，自2005年動(dòng)議提出修改草案，至今又過五年卻杳無音信；建筑法律的立法修改和完善遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于建筑市場的現(xiàn)實(shí)需要。
其二，目前建筑市場信息不充分，市場參與者從合法公眾渠道獲得的工程市場信息有限。【1】建筑市場沒有達(dá)到完全開放競爭，建設(shè)工程信息公開不到位，設(shè)定特殊條件和歧視性政策等，阻礙了建筑市場健康發(fā)展。
其三，招標(biāo)過程不能依法招標(biāo)，監(jiān)督空缺，暗箱操作，招投標(biāo)單位私下接觸，違法串通，透露內(nèi)部信息，投標(biāo)人串標(biāo)或者圍標(biāo)，是滋生施工掛靠的土壤。
其四，建筑資質(zhì)管理體制的缺陷制約，工程特級總承包和一級總承包企業(yè)資質(zhì)壟斷，而許多建設(shè)工程設(shè)置特級總包或一級總包資質(zhì)，導(dǎo)致二級以下施工企業(yè)因掛靠而取得的業(yè)績總是成為他人嫁衣，而資質(zhì)升級更加困難；資質(zhì)管理體制簡單，不能與時(shí)俱進(jìn)，不能適應(yīng)建筑市場發(fā)展的需求，也成為施工掛靠的重要因素。
毋庸置疑，建筑施工企業(yè)施工掛靠必然產(chǎn)生嚴(yán)重危害社會(huì)的后果。
建設(shè)工程質(zhì)量安全是工程施工的根本要求和最大目標(biāo)。因?yàn)閽炜浚粧炜咳瞬粍诙@，收取3-5%比例甚至更高的管理費(fèi)用，勢必壓縮了掛靠人的工程利潤空間。而掛靠人為了獲取最大化的利潤，必然減少管理成本以及降低建筑材料標(biāo)準(zhǔn)；因?yàn)閽炜浚瑨炜咳吮厝粵]有達(dá)到建設(shè)工程招標(biāo)所需要的建筑施工企業(yè)的資質(zhì)等級，既然沒有達(dá)到資質(zhì)，必然造成掛靠人也即實(shí)際施工人在管理經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)水平和工程設(shè)備等方面不能達(dá)到招標(biāo)要求，其結(jié)果最終都有可能對建設(shè)工程質(zhì)量造成影響。
另一方面，實(shí)際施工人施工掛靠，并不是依靠技術(shù)力量和企業(yè)管理水平，大多是掛靠人具有所謂的“人脈”；也并非所有招標(biāo)人都不知悉掛靠人的掛靠行為，更多時(shí)候招投標(biāo)雙方互相配合，或者眼睛半睜半閉。而無論何種情況，都會(huì)成為滋生腐敗的土壤，而建設(shè)工程一旦涉腐，建設(shè)工程質(zhì)量必然會(huì)打折扣。
二、現(xiàn)行法律嚴(yán)禁“施工掛靠”，建筑市場主體卻熟視無睹
我國《合同法》、《建筑法》、《招投標(biāo)法》以及國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)均明令禁止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包和違法分包等違法情形；臺(tái)灣《政府采購法》第 65 條規(guī)定“得標(biāo)廠商應(yīng)自行履行工程、勞務(wù)契約，不得轉(zhuǎn)包。前項(xiàng)所稱轉(zhuǎn)包，指將原契約中應(yīng)自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行”，也禁止工程轉(zhuǎn)包。
“施工掛靠”與“非法轉(zhuǎn)包”和“違法分包”，無論是法律性質(zhì)還是操作實(shí)踐方面均有區(qū)別。非法轉(zhuǎn)包，參加投標(biāo)和承接工程的主體依然是建筑施工總承包企業(yè)，只是將已經(jīng)承接的全部工程或主體工程交由第三方施工；違法分包，參加投標(biāo)和承接工程的主體也依然是建筑施工總承包企業(yè)，只是施工總承包企業(yè)承接工程后，沒有按照法律規(guī)定或合同約定，將部分工程交由第三方施工。不管是非法轉(zhuǎn)包還是違法分包，投標(biāo)人在整個(gè)招標(biāo)過程的行為都是合法的。而施工掛靠與轉(zhuǎn)包工程和違法分包的區(qū)別在于：施工掛靠企業(yè)在招投標(biāo)過程中，借用被掛靠企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)代碼以及虛假的授權(quán)委托書，人員和資金全部或大部分依靠掛靠人自己的力量，包括獲取建設(shè)工程信息、購買招標(biāo)文件、編制投標(biāo)文件、繳納保證金以及現(xiàn)場答疑等，完成招標(biāo)承接工程，雖然工程承接后由自己完成施工過程，但是整個(gè)招標(biāo)過程違反法律的規(guī)定，其源頭就已經(jīng)違法。
我國《合同法》、《建筑法》和《招投標(biāo)法》等并沒有明確界定建設(shè)工程“施工掛靠”行為。最早出現(xiàn)“掛靠”的法律術(shù)語是最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，其第43條規(guī)定“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人”，該規(guī)定不僅從程序上明確“掛靠”和“被掛靠”的訴訟主體地位，也從內(nèi)涵方面明確了“掛靠”的法律性質(zhì)和法律責(zé)任。
何謂“施工掛靠”？掛靠是指單位或個(gè)人借用其他建筑企業(yè)名義承攬工程項(xiàng)目的行為【2】筆者認(rèn)為，“施工掛靠”就是施工企業(yè)出借資質(zhì)。關(guān)于“出借資質(zhì)”行為，法律、法規(guī)和部門規(guī)章均對此作出了明確的禁止性規(guī)定。《建筑法》第26條規(guī)定，“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。”“禁止建筑施工公司超越本公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本公司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本公司的名義承攬工程。”
國務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定，“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。”“禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位名義承攬工程。”
建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第3條、第16條規(guī)定，“建筑業(yè)企業(yè)……取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。”“任何單位和個(gè)人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。”
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”該《解釋》第四條同時(shí)規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”
我國臺(tái)灣《政府采購法》第 50 條第一款第三項(xiàng) 以及第 101 條 第一款第一項(xiàng)和第二項(xiàng)均明確禁止，容許他人借用本人名義或者證件,借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標(biāo)、訂約或履約。
當(dāng)前建筑施工現(xiàn)狀是：一方面法律法規(guī)嚴(yán)令禁止“出借資質(zhì)”，另一方面建筑市場“施工掛靠”如火如荼。真可謂“一半是海水、一半是火焰”。無論是政府建設(shè)主管部門，還是司法審判機(jī)構(gòu)；無論是建筑行業(yè)協(xié)會(huì)，還是建設(shè)工程各方當(dāng)事人，大家均已熟視無睹，見怪不怪了，大有“潛規(guī)則”變成了“規(guī)則”之勢。如果我們的法律不能震懾社會(huì)違法行為，不能約束市場主體的經(jīng)營活動(dòng)，法律必然失去威嚴(yán)，人們也必然對法律產(chǎn)生輕視心理和漠視心態(tài)。
我國古代的“灋”，在東漢許慎所著《說文解字》解釋為“灋，刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去”。對“平之如水”，許多學(xué)者都解讀為法律“公平如水”之意，據(jù)筆者看來，“水往低處流”，水完全順應(yīng)自然規(guī)律和規(guī)則，“平之如水”除了“公平如水”之意，“從水”還應(yīng)包含“順應(yīng)自然”、“適應(yīng)規(guī)則”之意。
當(dāng)法律與現(xiàn)實(shí)發(fā)生沖突，法律本身不能實(shí)現(xiàn)其普世、警世價(jià)值時(shí)，改“堵”為“疏”、因勢利導(dǎo)，應(yīng)成為立法價(jià)值之選擇。
三、變“堵”為“疏”，修改法律，允許部分“施工掛靠”合法化
施工掛靠的表現(xiàn)形式多種多樣，既有低級資質(zhì)企業(yè)掛靠高級資質(zhì)的，也有沒有任何資質(zhì)的施工隊(duì)或包工頭直接掛靠具有建筑施工承包資質(zhì)的；既有被掛靠企業(yè)承擔(dān)部分施工現(xiàn)場管理職責(zé)的內(nèi)部承包形式，也有被掛靠企業(yè)只收管理費(fèi)、完全脫手的掛靠模式；既有長期掛靠的，也有臨時(shí)掛靠的。
施工掛靠的形式不同，其對建設(shè)工程質(zhì)量影響和法律后果也是不同的，凡事不宜一刀切，立法應(yīng)宜區(qū)別對待。
建議之一：如果招標(biāo)文件確定的投標(biāo)人資質(zhì)與施工掛靠企業(yè)資質(zhì)僅相差一個(gè)資質(zhì)等級，掛靠企業(yè)借用被掛靠企業(yè)的等級資質(zhì)參加投標(biāo)，被掛靠企業(yè)愿意承擔(dān)施工管理責(zé)任和法律后果；同時(shí)建設(shè)單位明知為掛靠但并未拒絕的，法律可以將原“出借資質(zhì)”的禁止性條款修改為可供當(dāng)事人選擇的允許性條款。
為此，應(yīng)呼吁以修改《建筑法》為契機(jī)，從法律源頭解決部分施工掛靠合法化問題，逐步擴(kuò)展到修改有關(guān)建設(shè)工程招投標(biāo)和建設(shè)工程施工法律條款，包括《合同法》、《建筑法》、國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》以及建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》。
建議之二：如果建設(shè)工程各方當(dāng)事人選擇本建議之一的方式，簽訂《建設(shè)工程施工總承包合同》，而且沒有任何違法事由以及建筑工程安全事故，并且建設(shè)工程質(zhì)量達(dá)到國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》應(yīng)將工程業(yè)績歸被掛靠企業(yè)修改為將工程業(yè)績歸掛靠企業(yè)，為掛靠企業(yè)資質(zhì)升級提供條件；同時(shí)規(guī)定，被掛靠企業(yè)工程業(yè)績連續(xù)三年未能達(dá)到該資質(zhì)法定要求時(shí)，便應(yīng)降低施工企業(yè)資質(zhì)等級。
建議之三：立法嚴(yán)禁掛靠企業(yè)跨越兩個(gè)及以上資質(zhì)等級掛靠承接建設(shè)工程施工，以及沒有任何施工資質(zhì)的個(gè)人或組織掛靠具有施工資質(zhì)等級的企業(yè)承接工程；如果建設(shè)行政主管部門接到舉報(bào)或者人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)作出生效判決、裁決，確認(rèn)違法掛靠行為，被掛靠企業(yè)將受到降低一級資質(zhì)的處罰。
為此，應(yīng)改革建筑企業(yè)資質(zhì)管理體制，形成施工企業(yè)資質(zhì)有進(jìn)有出、能上能下的活動(dòng)、流動(dòng)的態(tài)勢，避免施工特級和一級資質(zhì)只進(jìn)不出的壟斷狀態(tài)；施工企業(yè)資質(zhì)壟斷是造成“施工掛靠”的重要因素之一，打破施工企業(yè)總包和一級總承包資質(zhì)壟斷，也是解決施工掛靠的必由之路。
四、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》有關(guān)資質(zhì)不足的補(bǔ)正效力規(guī)定，實(shí)際上已進(jìn)行了司法探索
該《司法解釋》第五條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持”。這條規(guī)定，并沒有將承包建設(shè)工程的施工企業(yè)資質(zhì)不足行為，確定為無效，而是給予了施工企業(yè)資質(zhì)補(bǔ)正的機(jī)會(huì)。這種前沿的司法理念，對部分建筑施工掛靠行為合法化的立法修訂，也具有重要的指導(dǎo)意義和司法探索作用。
韋伯曾經(jīng)提出，“法學(xué)家和法學(xué)工作者的使命就是發(fā)現(xiàn)并構(gòu)建這些存在于特定時(shí)空下的文明的法律前提，并由此給出一種評價(jià)性的理論。指出立法應(yīng)符合的理想狀態(tài)。”【3】
建筑業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，對國家的現(xiàn)代化建設(shè)和國民經(jīng)濟(jì)的增長，具有重要地位和作用。建筑業(yè)的健康發(fā)展，直接關(guān)系到國家的發(fā)展和社會(huì)的穩(wěn)定，關(guān)系到人民群眾的安居樂業(yè)。而建筑業(yè)與時(shí)俱進(jìn)的立法修改和完善，是促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展必要保障，也是依法治國、法制進(jìn)步的直接體現(xiàn)。提高認(rèn)識，認(rèn)真調(diào)研，創(chuàng)新工作，為民服務(wù)，加快立法建制的步伐，是時(shí)代所需，也是我們法律工作者的職責(zé)所在。只要規(guī)范政策措施，保證掛靠不會(huì)造成業(yè)主和其他利益相關(guān)者的損失，就可以有條件允許掛靠。疏堵結(jié)合，比一味地設(shè)想取締現(xiàn)在廣泛存在的掛靠現(xiàn)象更具可行性。【4】
注釋：
【1】邵曉雙、屈成衷、鞠彥忠：《質(zhì)量投機(jī)行為對投標(biāo)的影響研究》，《武漢工程大學(xué)學(xué)報(bào)》，2009年，第31期，第83—85頁．
【2】袁革忠：《如何界定和查處工程轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠》，《建筑市場與招標(biāo)投標(biāo)》，2003年，第3期，第17—18頁．
【3】馬克斯?韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》，馮克利譯，三聯(lián)書店,1998年版，第117頁.
【4】任志恒、陳德義：《建筑承包商掛靠合法化問題研究》，《中國新技術(shù)新產(chǎn)品》，第125頁.
參考文獻(xiàn)：
【1】 【1】 史尚寬：《民法總論》，臺(tái)灣正大印書館，1980年版.
【2】 馬克斯?韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》，馮克利譯，三聯(lián)書店,1998年版.
【3】 鄭傳海：《以全新財(cái)富觀經(jīng)營掛靠》[J],《施工企業(yè)管理》.
【4】中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法[S], 北京，中國建筑材料工業(yè)出版社,1999年.
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
