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【摘 要】橫跨2020年春節的新冠病毒疫情，造成全國大部分地區的復工、交通嚴重受限，建設工程承包企業的勞務人員無法及時到位，必然造成在建工程工期發生延誤，從而導致損失的產生。那么在疫情下，怎樣才是承包企業減免損失的正確姿勢？本文試從程序性義務角度作簡要梳理。
【關鍵詞】不可抗力 工期延誤 及時通知 舉證
一、新冠疫情簡述
自2019年12月，始于湖北省武漢市，一種由新型冠狀病毒感染引起的急性呼吸道傳染病迅速惡性蔓延，至今已成為嚴重危害到全中國、乃至全世界人類生命安全的重大疫情。通過各項數據統計可見，此次“新冠”疫情與2003年的SARS疫情非常相似，但相比2003年更為嚴重。2020年1月20日，國家衛生健康委員會將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施，全國各地繼而出臺了各類政策，在醫療、用工、交通、物資、城建等各個領域進行了嚴格管控。誠然，這一系列舉措，在有效防止疫情不受控蔓延的同時，也對各類商事主體的經濟活動造成了極大的負面影響。
二、疫情的法律性質以及對建設工程工期的影響
目前，法律界關于本次疫情屬于“不可抗力”還是“情勢變更”的討論已經如火如荼，總結性來講，無論是從法律法規及司法解釋的解讀、政策性文件的引導還是類似期間（非典）的判例來看，傾向于將本次疫情認定為“不可抗力”，是目前的主流觀點。由于各路大能已對此做了詳盡的大量、詳盡的分析，本文不再此贅述。
延伸到建設工程領域，本次疫情所致的最常見影響就是工期延誤。由于復工延期、交通受限，大量農民工客觀上無法及時回到工地投入施工，直接造成的后果必然是既定的工期內無法完成施工。如果疫情被認定為不可抗力，則因疫情影響而導致的工期延誤，必然會對建設方（守約方）造成損失，而承包企業或施工方（違約方）是可以免責或減損的。那么，法律如何平衡各方的損益？享有“免責權”的企業是否應當履行相應的法定義務？本文嘗試以不可抗力免責的“程序性要件”作為切入點試做梳理，以供讀者參考和探討。
三、不可抗力免責抗辯的程序性要件
《合同法》第一百一十七條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。”另，第一百一十八條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。”
由以上法律規定可見，不可抗力雖然可以對“違約方”產生免責的效果，但“違約方”同樣需要承擔一定的義務，根據上述規定，主要包括兩項：即通知義務和舉證義務。
（一） 及時通知相對方
由于不可抗力的情形下，不能履行合同的一方當事人依法可以免除全部或部分責任，但依然會給相對方造成一定的損失。這時，雙方利益處于不平衡狀態，一方無法完全實現其債權，而一方卻因此而免責。在這種情況下，法律特別規定了因不可抗力不能履行義務一方應當及時通知對方，以減輕可能給對方所造成的損失。
但如果違約方沒有及時履行通知義務，將可能仍然需要對守約方的相應損失承擔責任。在佛山市中級人民法院（2016）粵06民終663號謝新明與佛山市南海區獅山豪政骨角加工廠買賣合同糾紛一案中，法院認為：謝新明在2013年11月就知道其租用的生產場地將被征收，但其主張于2014年9月份通知豪政廠因征地而不能繼續履行合同，而豪政廠則主張2014年9月份時謝新明不但沒有通知其征地情況，而且直接違約，可見謝新明在2014年9月份停止履行合同之前并無提前將因征地而致不能繼續履行合同的情況通知豪政廠，讓豪政廠有足夠的時間作出合理的安排以減少損失，故其對此應承擔相應的違約責任，即雖然發生不可抗力的情形，但不能全部免除其不能履行合同的責任。
由此可見，承包施工企業及時在取得了“不可抗力”的“免責金牌”后，也應當及時告知發包方等相關可能受損的相關主體，以便其能夠做出合理應對，減少損失。
（二）通知的方式
對于通知的對象和流程，就建設工程而言，筆者建議企業可以參照住建部和工商總局制定的GF—2017—0201《建設工程施工合同》示范文本第17.2條進行，具體方式為：
1. 立即通知合同另一方當事人和監理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明。
2. 不可抗力持續發生的，及時向合同另一方當事人和監理人提交中間報告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結束后28天內提交最終報告及有關資料。
對于通知的形式，司法實踐中并未明確具體的要求，但從證據證明力角度而言，筆者建議承包施工企業應通過EMS或郵件等便于準確送達和查詢的方式進行通知，以充分確保證據的留存和效力。
（三）合理期限內提供“不可抗力”的證明
在不可抗力發生后，守約方應及時取得不可抗力發生的證明，因為不可抗力的存在或發生的舉證責任是由遭受不可抗力的一方負擔的。根據目前的司法實踐，并沒有明確提供證明的期限需在通知的同時還是在通知以后，也沒有明確應當以何種形式提供證明。
筆者認為，在目前的狀況下，對于國內商事行為而言，疫情事實應已屬于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定的“眾所周知”的事實，無需進一步舉證證明。依照前述通知的方式，企業可在通知對方和監理方時，一并提供國家和對應地域的相關規章、通知文件，即可證明不可抗力的發生事實。
而對于跨國、跨域的建設工程項目，則可通過中國國際貿易促進委員會（下稱“貿促會”）請求出具不可抗力的事實證明。具體流程可通訪問貿促會網站http://www.rzccpit.com http://www.rzccpit.com/，完成注冊登錄后，在“商事證明書”版塊按照指引完成在線申辦。
四、友情提示
在履行了通知和證明義務后，承包施工企業將獲得法定“免責權”，在工期等問題上避免或減少承擔違約損失。但需要提示的是，根據《合同法》第一百一十七條的規定：“當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任”，據此，如果承包施工企業在發生疫情前已經產生了延誤工期的違約行為，則仍不能因“疫情”影響獲得免責。
滬公網安備 31010402007129號
