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當事人聽審權與仲裁庭指定專家證人：德國法的實踐

2020年第04期    作者:文│上海國際經濟貿易仲裁委員會國際商事仲裁研究中心    閱讀 4,737 次

近期，德國法蘭克福地方高等法院（以下稱“法院”）審結了一起撤銷仲裁裁決案件（Higher Regional Court of Frankfurt a.M., Decision of 28 November 2019–26 Sch 17/18），該案的主要爭議焦點是：當仲裁案的準據法為外國法律（美國聯邦法律），雙方當事人各自指定的美國法專家就美國法給出的專家意見相左，而仲裁庭組成人員均無美國法律執業資質時，其中一方當事人要求仲裁庭指定美國法專家的，仲裁庭拒絕此項指定申請是否損害了該方當事人陳述案情的權利，或者違反了“禁止任意行事”原則。本文將簡要對該案予以介紹，以饗讀者。

一、案件背景

本案原告（即仲裁案的申請人）是一家德國公司。2013年，原告與被告（即仲裁案件被申請人）全資控股的子公司簽署了一份《股權轉讓協議》，約定由被告向原告轉讓被告持有的數家案外公司（標的公司）的股份，其中一家標的公司位于美國馬薩諸塞州，從事家具制品表層的加工處理業務。標的公司處理家具制品表層時使用含有有毒物質的合成樹脂液，相關有毒物質在涂抹合成樹脂液過程中揮發到周圍空氣中。為此，標的公司于2006年從當地環保部門獲得了一份環保許可。在案涉《股權轉讓協議》中，被告向原告作出多項保證，其中一項保證是：在交易完成當日，標的公司對家具表層的加工處理業務符合相關法律、行政法規、環保許可和政府授權的規定（統稱“環保保證”）。

2015年，原告對被告提起了仲裁。原告指控被告違反了《股權轉讓協議》內的保證義務，導致標的公司為此受到了當地環保部門的行政處罰，并被強制要求安裝空氣過濾設備。因此，原告提起仲裁要求被告賠償原告遭受的損失。

該仲裁案的核心爭議焦點是：標的公司于2006年從環保部門獲得的環保許可中所記載的“排放量”和“排放物”是否具有強制力。該問題涉及對美國環保法律法規和相關實施政策的理解和解釋。雙方當事人各自聘請的美國法專家就前述美國法律和政策給出了互相矛盾的專家意見。此外，當事人指定的技術專家對涉案技術問題的理解也不一致。仲裁庭審臨近尾聲時，原告向仲裁庭申請由仲裁庭自行指定專家，就案涉美國法問題和技術問題給出決定性意見。

仲裁庭審后，仲裁庭作出初步決定，同意由仲裁庭自行指定美國法專家，并要求當事人補繳仲裁員費用。但原告拒絕補繳仲裁員費用，并認為應當由仲裁庭指定的專家就美國法問題給出決定性意見。隨后，仲裁庭再次作出決定，拒絕接受原告的專家指定申請，并指出：仲裁庭沒有義務必須通過指定專家的方式對案涉美國法問題和技術問題給出判斷。

在仲裁裁決中，仲裁庭闡明了其拒絕當事人提出的專家指定申請的理由，并最終駁回了原告的仲裁請求。仲裁庭認為，首先，被告并沒有違反《股權轉讓協議》內的環保保證義務；其次，即便被告違反了前述環保保證義務，原告未能證明被告違反交易完成之日所承受的環保保證義務與原告所主張的損害賠償之間具有因果關系。

裁決作出后，原告向法院申請撤銷仲裁裁決。原告提出，即便仲裁庭本身并不一定需要具備相關專業知識才能作出裁決，但仲裁庭拒絕指定美國法專家和技術專家的程序決定過于隨意，原告陳述案情的程序權利受到了侵犯。

二、法院的司法審查結論

（一）原告陳述案情的程序權利未受到侵犯

法院指出，在德國法項下，當事人陳述案情的程序權利（the right to be heard）若受到侵犯的，確實會構成對程序性公共政策的違反。鑒于陳述案件的權利是《德國基本憲法》明確賦予訴訟主體的權利，故判斷當事人在仲裁過程中陳述案情的程序權利是否遭到侵犯時，德國法院應當適用法院訴訟規則對這一問題所設立的審查標準。

在外國法查明問題上，法院認為，《德國民事訴訟法》第293條關于德國法院如何查明外國法的規定，同樣適用于作出案涉仲裁的仲裁庭。根據前述規定，德國法院應當審查涉案仲裁涉及的法律適用問題，但以什么樣的方式進行審查，則屬于德國法院自由裁量范圍之內。法院指出，德國法院在審查外國法問題時，并不受制于當事人就外國法查明路徑所提出的程序性建議，也無義務必須尋求外國法專家的法律意見。

在上述兩項意見基礎上，法院認為，仲裁庭根據雙方當事人各自指定的外國法專家所出具的法律意見作出裁決，且已在裁決書中充分考慮了雙方當事人各自提出的關于外國法適用的主張，因此不構成對原告陳述案情權利的侵犯。法院進一步認為，仲裁庭系以索賠主張與事實根據之間缺乏因果關系為由，駁回了原告的索賠請求，特別是在交易完成后，原告擴大了在美國國內的業務規模；仲裁庭認為標的公司受到的環保行政處罰與原告擴大產能、增加污染物排放量之間不無關系。因此，法院認為，仲裁庭駁回原告仲裁請求的依據并非相關外國法的問題尚未查明，而是原告的仲裁請求與案件事實之間缺乏因果關系。

關于仲裁庭是否應當聽取技術專家關于超量排放的專家意見，法院認為，一方面，如果當事人提出的取證申請所涉待證事實與裁決結果相關，但仲裁庭忽視當事人取證申請的，仲裁庭的決定可能違反公共政策；另一方面，當事人取證申請所主張的待證事實究竟是否與裁決結果有關，則由仲裁庭自由裁量，法院不應在司法審查程序中對前述關聯性問題進行二次審查，即禁止法院對仲裁裁決進行實質審查（prohibition of révision au fond）。

關于標的公司是否違反環保許可、超量排放的問題，法院認為，仲裁庭以美國國內環保部門作出的環評結論為認定依據是合適的，仲裁庭無需另行尋求技術專家的意見。

（二）仲裁庭未違反“禁止任意行事”原則

最后，法院認為，盡管《德國基本憲法》規定，違反“禁止任意行事”（prohibition of arbitrariness）原則可能違反程序性公共政策并構成撤裁的事由，但仲裁庭適用法律錯誤不等于仲裁庭“任意行事”。所謂“任意行事”，是指仲裁庭忽視顯而易見的法律規范，或者強行以錯誤的方式解讀法律規范。法院強調，法院不能因為遵從“禁止任意行事”原則而對仲裁庭的法律適用結論進行實質審查，而應限于仲裁庭是否在其管轄權范圍以內作出了裁決。

法院認為，未有證據表明仲裁庭在行使管轄權時違反了“禁止任意行事”原則。在仲裁過程中，仲裁庭雖然作出過指定外國法專家的初步決定，后因原告拒絕補繳仲裁員費用，仲裁庭又駁回了原告提出的指定外國法專家的申請，但仲裁庭的這些程序性決定并不違反“禁止任意行事”原則。法院再次強調，仲裁庭有權自行決定以什么樣的方式進行外國法查明，也有權以仲裁程序的時間效率和成本控制為由，拒絕原告的專家證人指定申請。

法院在判決中引述了仲裁裁決關于拒絕專家證人指定申請的理由，其中記載：仲裁庭認為，雙方當事人聘請的外國法專家所出具的專家意見，已經足以使仲裁庭對外國法問題形成結論，結合對仲裁成本的考慮，仲裁庭決定拒絕原告提出的專家證人指定申請。此外，裁決書詳細分析了雙方當事人聘請的外國法專家所出具的專家意見，并認為即便仍有一些美國法問題沒有得到完全解決，但這些殘留的外國法問題不會影響仲裁庭形成現有的判斷和結論。因此，法院認為，仲裁庭的仲裁行為沒有違反“禁止任意行事”原則。

三、簡評

作為大陸法系的典型國家，德國具有悠久的仲裁傳統。在德國，仲裁被廣泛用于大多數商業領域的爭議解決。德國仲裁法于1877年首次制定；從1998年1月1日起，德國仲裁法進行了根本性的改革并經歷了漫長的改革過程，以塑造適合現代國內外爭議解決的德國新仲裁環境。在1998年的改革過程中，以1985年《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》（“ UNCITRAL示范法”）為基礎的新仲裁法完全取代了舊的德國仲裁法，并已納入《德國民事訴訟法》（Zivilprozessordnung，簡稱“ZPO”）成為其第十卷。作為典型的大陸法系國家，德國法院在仲裁司法審查中對德國仲裁法的實踐也更側重于對條文的理解與適用，以維護德國仲裁法所確立的尊重當事人意思自治、仲裁中立性、當事人的平等聽審權和程序效率等價值，這也是德國法院長期以來確立的仲裁司法審查原則。具體到本案中，法院審理的核心問題是仲裁庭是否尊重和保障了當事人陳述案情的權利以及仲裁庭的程序決定是否違反了“禁止任意行事”原則，即仲裁庭是否公平、合理地保障了當事人的程序權利，這體現了德國法院在司法審查過程中所遵循兩大理念，即“不干預仲裁庭的實體認定”和“充分尊重仲裁庭所采用的審理方式”。與此同時，這一司法審查理念也反哺了德國的仲裁實踐，進而促進了德國商事仲裁的發展。

除仲裁司法審查意見之外，本案關于如何準確使用仲裁庭指定專家證人程序的做法也值得我們予以關注：

絕大多數國際仲裁規則都允許當事人自行指定專家證人，也允許仲裁庭指定專家證人。盡管如此，在當事人已經各自指定專家證人后，仲裁庭是否有必要再通過指定一名專家對雙方專家證人意見的沖突進行分析并在此基礎上進行事實認定，這在實務中仍值得討論。理論上，根據一般證據原則，當事人負有對其所主張的事實提供證據的義務，因此即便某項待證事實具有一定技術特征而超出仲裁庭的專業背景，也應當首先由當事人向仲裁庭提供相關證據，幫助仲裁庭查清事實；如果仲裁庭僅依據當事人所提供的證據無法得出事實結論的，仲裁庭方有必要考慮是否需要自行指定一名專家。在2011年的一起撤銷裁決司法審查案件中 (4A_617/2010），瑞士最高法院針對上述問題，提出如果滿足以下先決條件，則當事各方有權要求仲裁庭指定專家作為其提交證據和發表意見權利的一部分：（1）擬提出該項權利的一方必須明確請求仲裁庭指定一名專家；（2）必須以適當的形式及時提出請求；（3）如果仲裁庭要求，請求方必須預付仲裁庭指定專家的費用；（4）仲裁庭指定專家的意見必須與裁決所涉爭議案件事實有關聯；（5）專家意見對于證明此類相關事實必須是必要和適當的。在滿足這些條件的情況下，除非仲裁庭的成員具有必要的技術知識或其他特殊知識，否則仲裁庭如果拒絕當事人提出由仲裁庭指定專家的請求，便侵犯了當事人的陳述權。

本案中，德國法院顯然是注意到了仲裁庭指定專家證人程序的運作特征，所以即便仲裁庭先作出一個接受專家證人申請的決定而后又駁回該決定，法院認為這兩個前后相反的決定不違反保護當事人陳述權的公共政策，因為當事人有義務配合仲裁庭推進專家證人程序，包括繳納費用等。由于申請方的不配合，仲裁庭無法繼續推進專家證人程序并駁回專家證人申請，這在仲裁程序上是符合邏輯的。在決定不自行指定專家證人的情況下，仲裁庭重新回到證據規則的基本形態，即“誰主張，誰舉證”，審核雙方當事人自行指定的專家證人就外國法所發表的意見并形成仲裁庭自己的認定結論，屬于仲裁庭對審理方式的自行決定權。因此，正如德國法院所言，當事人所提出的由仲裁庭指定專家證人的申請，其功能是將待證事實的查明義務交由仲裁庭指定的專家予以完成，其實質是要求仲裁庭行使事實調查職能，而仲裁庭調查事實，應當受限于“確有必要”這一客觀考量并兼顧仲裁程序的效益，不宜因為過于擔心裁決會因一方當事人未充分陳述案件而受到質疑，而在一些需要仲裁庭決定的情況下不愿采取決定性行動。在這個問題上，正如案涉仲裁庭在裁決書中所言，仲裁庭根據雙方當事人自行指定的專家證人就外國法所發表的意見即可查明和適用相關外國法。因此，仲裁庭并無必要進行外國法的調查，包括指定專家證人作出解釋。

當然，盡管本案仲裁庭最后拒絕申請人要求仲裁庭指定專家并非武斷行事，但仲裁庭似可以更柔和地處理當事人提出的專家證人申請，在不被“正當程序妄想癥”（due process paranoia）影響的同時，積極運用程序管理技術，建立與當事人之間更好的信任關系。一個可行的做法是在收到當事人要求仲裁庭指定專家證人申請時，即先行明確仲裁庭指定專家的相關費用安排、對案件所適用的證據規則及對仲裁程序產生的影響，充分聽取雙方意見后再作出是否接受申請的決定；如果仲裁庭直接駁回當事人申請的，亦應當建立在對現有證據已有充分把握的基礎上，在裁決書中對拒絕接受相關申請的理由進行充分闡述。