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       一、行政協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)范供給

       （一）行政協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行需要處理行政訴訟法與行政強(qiáng)制法的關(guān)系

       根據(jù)行政強(qiáng)制法第二條第三款規(guī)定： “行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對不履行 行政決定 的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為?！币栏拍钏?，無論是行政機(jī)關(guān)依法自行強(qiáng)制執(zhí)行，還是申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，行政強(qiáng)制執(zhí)行，當(dāng)以存在可執(zhí)行之“行政決定”為前提，這也是行政強(qiáng)制法的立法語言，是以行政決定這類高權(quán)行為為執(zhí)行對象所決定的。依行政協(xié)議之所指，兼具行政性和合意性，對行政協(xié)議的司法審查應(yīng)當(dāng)與其他行政決定的審查有所區(qū)別，這也使得行政協(xié)議難以自足以成“行政決定”。如果說行政協(xié)議可以被認(rèn)為是雙方行政行為，納入行政行為范圍內(nèi)處理，為行政訴訟的處理行政協(xié)議爭議提供理論基礎(chǔ)，但行政強(qiáng)制法所稱的“行政決定”，是否能夠包含行政協(xié)議，或基于協(xié)議產(chǎn)生的高權(quán)行為，還是有理論探討余地的。

       當(dāng)然，這一問題，也有可予牽強(qiáng)解決的路徑。行政訴訟法第九十七條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”行政訴訟法中采用了“行政行為”這一概念，這顯然與行政強(qiáng)制法規(guī)定的“行政決定”的外延又有所不同，行政行為的外延應(yīng)大于行政決定，這也顯示了行政強(qiáng)制法與行政訴訟法立法因功能不同而采用法律語言上的不同。如依新法優(yōu)于舊法的邏輯，這一問題似乎也可以解決，但行政強(qiáng)制法與行政訴訟法這一不一致，似又屬一般法之間的沖突。

       因此，行政協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行，第一個(gè)需要解決的問題，便是行政強(qiáng)制法和行政訴訟法的關(guān)系問題。這個(gè)問題的爭議產(chǎn)生了關(guān)于行政協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行是以行政協(xié)議為執(zhí)行之依據(jù)，還是以行政機(jī)關(guān)另行作成之決定為執(zhí)行依據(jù)？這個(gè)問題能否妥善解決，關(guān)系到司法解釋是合于行政強(qiáng)制法，還是將行政強(qiáng)制法與行政訴訟法關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定區(qū)分處理，以行政訴訟法第九十七條為依托，另設(shè)一套程序。當(dāng)然，后一種選擇具備解釋前述矛盾的便利，但畢竟有破壞法制統(tǒng)一的嫌疑。畢竟，行政強(qiáng)制法才應(yīng)當(dāng)是為行政強(qiáng)制執(zhí)行程序提供規(guī)范供給的法律，在行政強(qiáng)制法制定之后，行政訴訟法關(guān)于行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)范的保留，應(yīng)當(dāng)僅具有準(zhǔn)用性規(guī)范的效力。

       （二）行政協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行由司法解釋規(guī)定，是創(chuàng)設(shè)性解釋還是執(zhí)行性解釋？

       即使第一個(gè)問題得到了順利解決，將行政協(xié)議納入強(qiáng)制執(zhí)行的范圍，第二個(gè)問題似乎比第一個(gè)問題更難解決。行政法的基本原則——法律保留原則——要求行政行為法無授權(quán)不可為。若完全采此理論，行政協(xié)議作為行政行為，其簽署應(yīng)有法律依據(jù)，能否依協(xié)議作出可予執(zhí)行的行政決定，也需要有法律依據(jù)。否則，無法律依據(jù)，僅依雙方合意即認(rèn)可其合法性，相當(dāng)于對行政協(xié)議的合法性審查在一定程度上采法律優(yōu)先原則。這一轉(zhuǎn)變，其實(shí)質(zhì)是在沒有充分準(zhǔn)備的情況下，突破法律保留原則，是否會引起新的不易解決的問題，是值得擔(dān)憂的。當(dāng)然，依大陸法系的傳統(tǒng)，行政行為的效力理論并不適用于行政協(xié)議的效力判斷，這也為法律優(yōu)先原則在行政協(xié)議效力判斷領(lǐng)域的適用留下了余地。

       司法對申請強(qiáng)制執(zhí)行的行政行為的審查，其中重要一項(xiàng)審查內(nèi)容就是行政行為是否“明顯缺乏法律、法規(guī)依據(jù)”，這也是法律保留原則的重要體現(xiàn)。無論司法解釋是采用直接以行政協(xié)議為執(zhí)行對象，還是以按行政協(xié)議作出的新的決定作為執(zhí)行對象，多數(shù)情況下，非以實(shí)定法而以約定為所執(zhí)行對象的依據(jù)，此時(shí)，就存在行政協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行制度是創(chuàng)設(shè)規(guī)則還是解釋規(guī)則的問題。有人提出，應(yīng)當(dāng)通過立法，如行政程序法，或通過國務(wù)院先行制定行政協(xié)議行政法規(guī)的方式解決。當(dāng)然，以司法解釋在司法實(shí)踐中承擔(dān)任務(wù)之重和一直以來的表現(xiàn)來看，無論理論界還是實(shí)務(wù)界，均因立法機(jī)關(guān)的規(guī)范供給不足，亟需司法機(jī)關(guān)予以彌補(bǔ)這一理由，給予司法解釋極大的容忍，但關(guān)于前述問題的處理，因預(yù)見性不足，無疑會對豐富多彩的實(shí)務(wù)問題留下操作難題。

       二、與行政協(xié)議相關(guān)協(xié)議的執(zhí)行問題

       在民事領(lǐng)域，為促使交易的順利完成，已經(jīng)形成的相對完整的制度，如擔(dān)保制度，這些制度的重要作用自不待言，但是，如果將擔(dān)保制度引入行政協(xié)議，可能會引發(fā)不適。如果行政協(xié)議配套簽署擔(dān)保協(xié)議，擔(dān)保協(xié)議是否也可以如行政協(xié)議這一主協(xié)議一樣，由行政機(jī)關(guān)直接申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行？此時(shí)，如果認(rèn)為擔(dān)保協(xié)議作為行政協(xié)議的從協(xié)議，因而也可認(rèn)定為行政協(xié)議，似乎可以按行政協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行路徑處理，即使擔(dān)保協(xié)議中約定為第三人提供一般擔(dān)保。但是，擔(dān)保協(xié)議的爭議，不但會發(fā)生在債權(quán)人與擔(dān)保人之間，也可能發(fā)生在擔(dān)保人與債務(wù)人之間。同一個(gè)法律關(guān)系，不可能既是民事法律關(guān)系，又是行政法律關(guān)系。這時(shí)候，問題就出現(xiàn)了，如果將第三方參加的擔(dān)保協(xié)議作為行政協(xié)議處理，自然應(yīng)當(dāng)按行政爭議處理，此時(shí)，可能出現(xiàn)沒有行政機(jī)關(guān)作為原被告兩造的行政爭議，這顯然與行政訴訟制度是不相容的；如果認(rèn)定為民事法律關(guān)系，行政機(jī)關(guān)又不能通過行政強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)現(xiàn)第三方提供擔(dān)保的擔(dān)保債權(quán)，仍然需要通過民事訴訟解決擔(dān)保爭議，但這樣處理，又會造成主債權(quán)通過行政強(qiáng)制執(zhí)行程序處理，擔(dān)保債權(quán)通過民事訴訟程序處理的分化結(jié)局。

       我們知道，不管制度如何安排，都不應(yīng)當(dāng)完全排斥擔(dān)保，即使是第三方擔(dān)保，但是，這一選擇，必然會帶來新的需要解決的問題。

       三、違約行為同時(shí)存在實(shí)體法規(guī)定的行政處罰等責(zé)任的，是實(shí)體法優(yōu)先還是可選擇？

       從比較法看，通說認(rèn)為行政協(xié)議不受法律保留原則的限制，如德國《行政程序法》第54條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)尤其可以與擬作出行政行為的相對人，以簽訂公法合同代替行政行為的作出”，我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第136條也規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以與相對人簽訂行政和解協(xié)議以替代行政處分。（麻錦亮）如此，其實(shí)質(zhì)為接受了法律優(yōu)先原則在行政協(xié)議領(lǐng)域的適用，即行政機(jī)關(guān)可視情況通過訂立行政協(xié)議替代作出行政處罰等行為的自由。按此處理，實(shí)質(zhì)是接受了私法契約自由的精神，這時(shí)，也產(chǎn)生了契約自由與依法行政的關(guān)系處理問題。

如果行政協(xié)議中，將原本因違約可能招致的行政處罰等實(shí)體法已確定的法律責(zé)任，約定為行政協(xié)議違約責(zé)任，如土地出讓合同中約定了收繳土地閑置費(fèi)和無償收回土地使用權(quán)這類已經(jīng)為實(shí)體法確定為行政處罰的內(nèi)容，如協(xié)議相對方違約，行政機(jī)關(guān)是否具有選擇權(quán)？即可以選擇通過強(qiáng)制執(zhí)行方式執(zhí)行違約責(zé)任（如果違約責(zé)任也可強(qiáng)制執(zhí)行），也可以選擇通過啟動行政處罰等相關(guān)實(shí)體法程序追究違法責(zé)任。這個(gè)問題的解決，不僅要處理行政協(xié)議是否要完全接受法律優(yōu)先原則，同時(shí)還需要處理是否受法律保留原則約束的問題。如果允行政機(jī)關(guān)具有選擇權(quán)，是否會產(chǎn)生外延過于寬泛，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)濫用協(xié)議形式規(guī)避實(shí)體法的執(zhí)行？

       根據(jù)德國行政協(xié)議的理論，采取高權(quán)行為方式還是行政契約方式救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)有選擇權(quán)，但也存在“行政契約排除行政處分”的要求，如選擇行政契約方式實(shí)現(xiàn)權(quán)利，不能再通過高權(quán)行為來尋求救濟(jì)。（麻錦亮）如果賦予行政機(jī)關(guān)選擇權(quán)，行政機(jī)關(guān)選擇以新的契約追究原行政協(xié)議的責(zé)任，就不能再行選擇高權(quán)行為。這一要求，可能也會為我國法律實(shí)踐所接受。

       四、職權(quán)法定原則對行政協(xié)議的執(zhí)行的影響

       按目前流行的行政協(xié)議審查方式，行政主體適格問題是行政協(xié)議審查的主要內(nèi)容?！案鶕?jù)職權(quán)法定和越權(quán)無效的原則，行政主體只能在其權(quán)限范圍內(nèi)訂立行政協(xié)議，不得超越權(quán)限范圍。如果行政機(jī)關(guān)從根本上就沒有訂立相應(yīng)行政協(xié)議的權(quán)力，則該協(xié)議就喪失了合法性基礎(chǔ)，法院可以逕行確認(rèn)該協(xié)議無效?！保ǔ嚏簩徖硇姓f(xié)議案件若干疑難問題研究）

       一般認(rèn)為，行政協(xié)議即使采用法律優(yōu)先原則，在契約自由方面，也應(yīng)當(dāng)受職權(quán)法定和越權(quán)無效原則的約束。我們知道，很多地方通過土地出讓合同，約定了不屬于土地管理部門職責(zé)范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)如產(chǎn)能、稅收貢獻(xiàn)等內(nèi)容，大多同時(shí)約定了違約責(zé)任，且不論這些約定本身的合理性問題，這些約定是否應(yīng)歸入越權(quán)無效的情形？如果無效，無法通過強(qiáng)制執(zhí)行程序來執(zhí)行，地方政府通過特定出讓特定建設(shè)用地，尤其出讓工業(yè)用地所追求的經(jīng)濟(jì)效益，將無法通過追求違約責(zé)任方式實(shí)現(xiàn)，一大批土地出讓協(xié)議中的相關(guān)約定恐怕將立即死亡。

       如土地出讓合同的訂立，有一套比較完整的前置程序，地方政府通過土地出讓合同，將各職能部門范圍內(nèi)的要求以規(guī)劃條件的方式在土地出讓合同中予以落實(shí)，也存在一些特殊的要求，與城鄉(xiāng)規(guī)劃職能無關(guān)，也與土地管理職能無關(guān)，這些要求不一定均無合理性，只是通過土地出讓流程，一次性納入土地出讓合同，實(shí)現(xiàn)土地出讓的全生命周期管理，不能說完全不具有合理性。土地出讓過程，可能是一個(gè)最能體現(xiàn)政府多部門協(xié)作的行政管理過程，從內(nèi)部流程看，合同指標(biāo)均是在地方人民政府的統(tǒng)一協(xié)調(diào)下完成，并非完全體現(xiàn)為土地管理部門的職責(zé)要素，從程序上來說，由土地管理部門納入土地出讓合同，應(yīng)當(dāng)要比多部門分別簽署配套協(xié)議便捷得多，司法實(shí)踐是否要對此予以尊重，也是需要考慮的。

       也有地方是將非土地出讓職能的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)交由地方政府成立的園區(qū)管理公司以民事主體名義另行簽署協(xié)議訂立。但這種將明顯屬于行政管理職能的內(nèi)容，交由民事主體實(shí)施，是否存在行政委托違法的問題？如果不認(rèn)為屬于委托，那這種行為的定性，也是一 個(gè)比較新穎的問題。

       五、行政協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)范選擇

       在流傳的一份最高院關(guān)于行政協(xié)議的司法解釋稿中，對行政協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行，設(shè)定了“約定強(qiáng)制執(zhí)行”、“未約定強(qiáng)制執(zhí)行”和“法定強(qiáng)制執(zhí)行”三種不同情形下的不同操作規(guī)則。

       為什么會因是否在行政協(xié)議中約定可強(qiáng)制執(zhí)行而產(chǎn)生不同的制度安排？有契約平等原則的要求，域外經(jīng)驗(yàn)移植的選擇問題。一般認(rèn)為，行政協(xié)議的執(zhí)行與民事合同的執(zhí)行沒有區(qū)別，一方不履行時(shí)，另一方只能通過訴訟途徑解決（仲裁排除行政協(xié)議），如果行政機(jī)關(guān)未經(jīng)訴訟直接申請強(qiáng)制執(zhí)行，會產(chǎn)生不平等。在我國臺灣地區(qū)，“行政程序法”規(guī)定了行政協(xié)約的自愿強(qiáng)制執(zhí)行制度，但對于未約定強(qiáng)制執(zhí)行的，仍需通過訴訟執(zhí)行法院裁判。

       最高人民法院在制定司法解釋時(shí)，除了考慮司法解釋可能帶來的不良后果外，定然也需要站在“保護(hù)公民、法人或其他組織合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”這一行政訴訟法的立法目的立場，首先考慮契約平等原則的約束，并在這一原則下設(shè)置具體規(guī)則。具體規(guī)則的設(shè)置，最高人民法院可選擇的路徑不多，從前述司法解釋稿看，采用了德國或我國臺灣地區(qū)的約定自愿執(zhí)行模式與法國依職權(quán)執(zhí)行模式的混合構(gòu)造，具體又進(jìn)行了程序上中國化。在“未約定強(qiáng)制執(zhí)行”的情形下，由行政機(jī)關(guān)催告后作出行政決定，協(xié)議相對方未訴的，再申請執(zhí)行行政決定，這一設(shè)置，給予了協(xié)議相對方對于該行政決定發(fā)起訴訟的機(jī)會，算是一種平衡。對于行政機(jī)關(guān)能否強(qiáng)制執(zhí)行違約責(zé)任、擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)方式、對實(shí)質(zhì)履行不能的行政決定的處理等問題，未作進(jìn)一步規(guī)定。最高人民法院法官曾表示過的行政協(xié)議非訴強(qiáng)制執(zhí)行審查程序的訴訟化構(gòu)造，一度被認(rèn)為能夠在一定程度上消解行政協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行造成的契約不平等問題，但是，前述司法解釋稿中并未提及相關(guān)內(nèi)容。