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勞動關系建立前用人單位

解除勞動合同的法律問題思考

2019年第06期    作者:文│夏利群    閱讀 5,679 次

 北京市第三中級人民法院在某勞動爭議案件中發表如下觀點：“本案中普一合力公司發出的入職通知書載明具體確定的內容，該入職通知書的性質是向楊某發出要約，希望與其訂立正式的勞動合同。入職通知書要約經楊某承諾后即成立，具有勞動關系預約合同的性質，具有獨立的法律效力。《勞動合同法》第十條規定：用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。因此，用工是勞動關系建立的唯一標準。在本案中，普一合力公司僅向楊某發出了入職通知書，入職通知書是訂立正式勞動合同的過程，鑒于雙方尚未建立用工關系，也未簽訂勞動合同，因此，雙方之間的勞動關系尚未成立。普一合力公司向楊某發出入職通知書，楊某基于合理信賴認為自己已通過背景調查與原單位辦理了解除勞動關系的手續，此后普一合力公司以短信方式通知其未通過背景調查拒絕錄用楊某，其行為屬于有違誠實信用原則的締約過失行為。基于此過失行為，楊某與原工作單位解除勞動合同后，與該單位又未能訂立勞動合同，必然給勞動者造成損失，對此普一合力公司應承擔賠償責任。”根據該觀點，我們可歸納為員工入職前雙方簽訂的勞動合同（或offer letter）是雙方對勞動關系建立的預約合同，當勞動關系正式建立前，用人單位因過錯解除勞動合同的，應當承擔締約過錯責任。

 但有勞動法律人士就該案件發表如下不同觀點，認為用人單位應承擔的是違約責任，而非締約過錯責任：“首先，預約合同是為訂立合同的一種合同，主要是確保將來與相對人訂立合同。本案雙方的要約和承諾明確具體，已經確定了勞動合同的相關內容，是勞動合同的本約。其次，勞動關系和勞動合同并不是同步的，沒有勞動關系，不影響用人單位承擔違約責任。正如雇傭（買賣、承攬、委托等）合同沒有履行，不影響一方承擔違約責任一樣。第三，本案判決用人單位承擔締約過失責任說理不夠。”

《合同法》第四十二條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”這是締約過失責任在我國《合同法》立法中的明確闡述。根據該條款，締約過錯應當被定義為在“合同訂立過程中”一方存在過錯造成對方損失。

 那么在員工正式入職前，即在勞動關系建立前簽訂勞動合同的行為性質，究竟如何認定？首先，我們需要判斷勞動合同在民法理論中究竟是諾成性合同還是實踐性合同。諾成性合同是當事人意思表示一致即可成立的合同，又稱不要物合同，買賣合同就是諾成性合同。實踐性合同是除雙方當事人意思表示一致以外，尚須交付標的物或完成其他給付才能成立的合同，又稱要物合同，如定金合同、自然人之間的借款合同。根據《勞動合同法》第十條關于勞動關系自員工入職之日起建立的規定，筆者認為勞動合同應當屬于實踐性合同。勞動合同關系的建立，除了雙方意思表示一直簽訂合同外，還需員工提供勞務方可建立。因此，在員工提供勞務之前，均應視為勞動合同訂立過程中。

 根據《勞動合同法》第十六條規定，勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。因此，結合該條款及《勞動合同法》第十條規定，勞動合同一經簽訂即成立且生效，但勞動關系未必建立。如此，違法解除“勞動合同”的賠償金條款和繼續履行“勞動合同”可適用此類情況，但恢復勞動關系就不能適用。但在審判實踐中，繼續履行合同和恢復勞動關系幾乎是同一概念。因此，如果把勞動合同和勞動關系作為同一概念對待，就會出現上述矛盾的結論。所以，就《勞動合同法》立法，勞動合同和勞動關系有各自獨立的一面。但就上述案例，從案件實質來看，筆者認為更應以勞動關系是否建立作為已經完成締約的考量要素。上述案例中，北京市第三中級人民法院將用人單位的入職通知書認定為建立勞動關系的預約性質合同，筆者表示認同，但成立這樣的預約合同仍屬于勞動關系建立締約過程中的一個階段。成立預約合同為建立勞動關系而準備，屬于勞動關系建立的締約過程，用人單位在該過程出現過錯致使勞動關系無法建立，當然承擔的是締約過錯責任，而非違約責任。

 也有法律人士提出，預約合同應當被視作獨立于勞動法律關系之外的一般民事法律關系。但筆者認為在處理勞動爭議的特殊民事案件中，應以勞動關系作為本位來考量，而不應將勞動合同（員工入職前簽訂）視作獨立于勞動關系的一般合同法律關系。

 違約責任也好，締約過錯責任也好，用人單位因不誠信而導致員工損失的，均應當承擔賠償責任。雙方若在員工入職前簽訂勞動合同或入職通知書中明確約定用人單位在員工入職前拒絕錄用該員工所應承擔的責任的，則應當適用該約定，由用人單位承擔責任。但這一約定仍應被理解為勞動關系建立過程中有關締約過錯責任承擔的事先約定。

 小貼士：關于本文的爭議問題，請讀者注意，深圳地方立法有明確的處理規定。《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》（２００８年９月２３日深圳市第四屆人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過）第十七條第二款規定：“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同，尚未用工，用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同無法履行的，用人單位應當支付勞動者相當于一個月工資標準的賠償金和為訂立、準備履行勞動合同而支出的必要費用。”