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引言：一年一度的大學畢業生就業季已經來臨，在校園里度過十余年讀書生涯的大學生們，走出校園邁向社會的時候總有些讓他們琢磨不透的疑惑：畢業實習能不能算正式工作了，應不應該有工資報酬？市教育局要求畢業生與用人單位簽訂的“就業協議書”能否替代勞動合同，具有何種功能與作用？在此，本文希望通過對畢業實習及就業協議書的法律研討幫助莘莘學子更順利地踏上就業征途。
一、畢業實習與勞動就業的法律界定
畢業實習是我國高等教育制度中設置的必經環節，目的是讓學生經歷了解社會、適應社會并且學以致用的實踐過程。隨著我國從計劃經濟時期對大學生的畢業分配制度，演化到如今市場經濟年代大學生自謀就業單位，這種改變讓大學生越來越看重畢業實習，很多學生都在自己意圖進入的就業單位尋找畢業實習機會；更多的單位也把畢業實習當作對大學生錄用前的考察期，往往把實習學生放到了某個具體的崗位上去觀察其能力和考察是否適合被正式錄用等。所以畢業實習往往成了單位與畢業學生雙方的磨合期，畢業實習的時間也越來越長，從二個月到半年甚至跨度到了整整一年時間。這種類似試工期的做法讓人產生如下的疑問：
疑問一：畢業實習期間實習生是否與所在實習單位建立了勞動關系？
大學畢業生（本文僅指全日制高等院校畢業生）畢業實習期內是否和所在實習單位建立了勞動關系，這個問題需要從兩個層面來談：
第一， 是否建立了勞動就業關系？
勞動就業是一項法律制度，從其法律特征分析勞動就業主體中的勞動者必須符合法定的就業年齡、具有勞動行為能力、必須出自公民的自愿、能夠創造財富或有益于社會的勞動以及使勞動者獲得一定的勞動報酬或經營收入。從這些特征分析，似乎大學畢業生在畢業實習中，為實習單位提供的工作符合勞動就業關系中作為勞動者的要件，但是，我國《勞動法》第3條明確：“勞動者應當完成勞動任務，提高職業技能，執行勞動安全衛生規程，遵守勞動紀律和職業道德。”該條規定明確了勞動者必須承擔的各項義務，而尚未畢業離校的大學生其身份是學生，主要任務是完成學業，他們只能利用課余時間去單位實習，不可能遵守實習單位的包括考勤在內的規章制度的。另外，實習單位也不可能象對待一個正式員工那樣給實習學生分配工作任務的，所以從權利義務一致的原則來看，畢業實習生和實習單位之間不屬于勞動就業關系。
第二，是否建立了勞務合同關系？
大部分大學畢業生在實習單位僅僅是一些見習活動，沒有正式的崗位和正式的工作，一般也不創造社會財富。但是，也不排除實習生在實習期間確實通過自己的智力活動為實習單位提供了創造財富的勞動成果，比如學外語的大學生為單位做了翻譯類的工作，中文系的學生為出版社做了出版校對工作等等，這種情況下，應該認為實習生其實已經與單位間產生了勞務合同關系，也即實習生為單位提供了勞務，實習單位獲得了學生勞動力的付出，所以應該向學生給付勞務報酬。但需要明確的是，勞務關系不用于勞動關系，勞動關系是指雙方建立了勞動合同關系，也即可以由《勞動合同法》來調整的勞動法律關系；勞務關系并非典型意義上的勞動關系，是由民法所調整的民事法律關系。勞務關系將不能享受社保金待遇以及勞動關系終止時的法定補償金等。
疑問二：畢業實習期間實習生是否享受最低工資待遇？
最低工資待遇是指我國《勞動法》第49條規定的用人單位給付勞動者勞動報酬時的最低標準，具體數額由國家有關部門每年公布，用人單位低于最低工資標準給付工資將被視作違反法律規定，必須承擔相應法律責任的。但最低工作標準的給付前提是雙方具有勞動關系，如上述分析可見實習生與實習單位并非勞動就業關系，所以也不存在單位必須給付最低工資待遇的法律要求。一般情況下，實習期間不少單位會視情給予實習生一些交通費、餐費補貼或其他津貼等，但這不屬于工資類勞動報酬。即使實習生給實習單位提供了勞務，單位應給予勞務報酬的，但具體標準也將視情形而定，不存在根據最低工資標準支付勞務報酬的規定。那么如何對學生所付出的勞務有個合理的報酬呢，筆者建議實習生可以和實習單位就勞務報酬事先進行協商約定，有效約定是受法律保護的，對于約定的報酬單位就產生了法定的給付義務。
二、就業協議書與勞動合同的法律性質確定
“就業協議書”是各省市教育局制作的一份由畢業生與用人單位間簽訂的錄用協議，有人稱其為“三方協議書”，因為除了用人單位與畢業生之外，大學也需要在上面蓋章，但其實，就業協議書上大學僅作為“鑒證登記方”加蓋公章，就業協議書中的權利義務完全不涉及大學，所以就業協議書只能成為“雙方協議書”而非“三方協議書”。下面從法律的角度闡述一下這份協議書：
（一）就業協議書的功能與作用
“就業協議書”是在畢業生與用人單位面談后雙方都有錄用和被錄用意向時簽訂的協議書，待學生畢業之后取得就業身份了，雙方即可轉而簽訂勞動合同，隨著勞動合同的簽訂就業協議書也就履行完畢了。就業協議書簽訂之后，學校作為“鑒證登記方”將確認該學生系本校應屆畢業生，同時也應該為學生確認該用人單位系在“就業事務中心”（市教委下設的處理大學畢業生就業相關事務的單位）登記過的符合資質的用人單位。但學校的鑒證僅起到證明作用，就業協議書的生效則應以單位與畢業生蓋章簽字之日為準，換言之，即使沒有學校的鑒證，就業協議書也是具有法律效力的。
就業協議書共有四聯，簽約雙方各執一聯，學校備案一聯，最后一聯是留給學生辦理戶籍等相關手續所用的。目前情況下，如果沒有就業協議書的第四聯，畢業生就將無法辦理上海戶籍。這一附加在就業協議書上的功能，讓就業協議書產生了不可替代的作用。
現實中，就業協議還起著統計學生就業率的作用，對學校來說就業協議書的簽訂就意味著學生就業了，可以被統計到就業率中去了。所以也出現了不少學校為了追求高就業率，要求學生簽了就業協議書才能拿到畢業證書，導致許多學生為了拿到畢業證書而各顯神通尋找并非真正的錄用單位簽訂就業協議，一些學校的這種“被就業”的現象影響了“就業率”統計的真實性，是不可取的。
二、就業協議書與勞動合同的關系
筆者認為就業協議只是單位與畢業生同意建立就業關系的事先約定，是簽訂勞動合同的意向書，不屬于勞動合同。
首先，單位與畢業生簽訂就業協議書，學生尚未從學校畢業，不具有勞動者身份，不符合簽訂勞動合同的主體地位；其次，就業協議書的內容中一般涉及勞動合同內容的僅有聘用期限、月工資標準以及社會保險金繳納等條款，并非概括了勞動合同的方方面面，以此作為勞動合同是非常不完整的；第三，就業協議的有效期是短暫的，生效于雙方蓋章簽字之后，但隨著雙方正式辦理錄用手續后就業協議書就失去效力了，所以不可能作為勞動合同使用。
就業協議不是勞動合同，但卻與勞動合同有密切聯系。就業協議是簽訂勞動合同的意向書，是對勞動合同中聘用期限、工資標準等最主要內容的事先明確。就業協議中約定的聘用期限和工資標準，在簽訂勞動合同時是否有約束力？筆者認為，就業協議中的相關約定內容應該被轉移約定到勞動合同中去，如果任何一方欲變更約定，應征得另一方同意，否則應被視為違約，應按就業協議中違約金的約定承擔責任。當然，也有不少人質疑就業協議中違約金條款的法律效力，因為根據我國《勞動合同法》第22條及第23條的規定，單位與勞動者在勞動合同中僅有兩種情況是可以約定違約金的，一是勞動者違反服務期，二是勞動者違反競業限制期規定，除此之外的違約金約定都是無效的。但筆者認為就業協議中的違約金約定不同于勞動合同中的違約金，就業協議作為一種民事協議可以約定協議一方在不適當履行時向對方支付違約金的內容，但具體執行時需要根據情況區別對待：如果就業協議簽訂后，一方反悔不同意辦理勞動合同手續的，則可視為違約而應支付違約金；反之，就業協議簽訂后，雙方后續簽訂勞動合同過程中，如果僅因為就業協議中未明確約定的內容導致雙方不能協商一致簽訂勞動合同的，則不可視為違約，雙方皆不應向對方支付違約金。但總體上來說，就業協議書作為民事協議是具備法律效力的，其違約金的約定對簽約雙方都有同樣的約束力。●
黃 綺，市律協勞動法業務研究委員會分管副會長
編者按：《中華人民共和國社會保險法》對外國人參加我國社會保險作出明確規定，應當參加職工類社會保險，即職工基本養老保險、職工基本醫療保險、工傷保險、失業保險和生育保險。人力資源和社會保障部為了貫徹《中華人民共和國社會保險法》，于6月10日就《社會保險個人權益記錄管理辦法(征求意見稿)》和《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法(征求意見稿)》公開征求意見。這也意味著，60萬在華工作的外籍員工將在中國繳納醫保、養老金、工傷、失業和生育保險等社保費用。
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