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上一篇和大家聊了一個優(yōu)秀的公司治理結(jié)構(gòu)有哪些考察維度，包括但不限于董事會的結(jié)構(gòu)、多樣性、有效性和獨立性，管理人員薪酬，報告透明度，財務(wù)完整性與資本分配，商業(yè)道德等。
近年來，我國在公司治理方面充分借鑒各國經(jīng)驗，積極推進公司治理改革：一方面在基本治理框架上主要借鑒德國等大陸法系國家，即采取“二元制”治理模式，在股東大會下設(shè)董事會和監(jiān)事會，分別行使決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)；另一方面引入英國的獨立董事制度，進一步推進董事多樣性和董事會獨立性，完善內(nèi)部制衡機制。
雖然，理論上我國的治理機制已經(jīng)博采眾長，但是在實踐中仍然存在不少問題。隨著后續(xù)ESG的進一步發(fā)展和各國對公司治理（G）的逐步重視，該等治理模式中的問題值得進一步關(guān)注。
那么本篇我們就從我國現(xiàn)行公司治理的現(xiàn)狀出發(fā)，與大家一起聊聊我國目前公司治理中的相關(guān)問題與改進方向。
01 我國現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)中的困境
第一， 法定權(quán)力和實際權(quán)力脫節(jié)。
這個點體現(xiàn)在兩個方面。
一方面是法定權(quán)力主體和實際權(quán)力主體不一致。根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司法定的權(quán)力機構(gòu)是股東會（股東）、董事會（執(zhí)行董事）、監(jiān)事會（監(jiān)理）和經(jīng)理。但是在實操中，個別公司，尤其是非上市的有限責任公司，其實際權(quán)利核心卻是個別控股股東、總經(jīng)理或者財務(wù)負責人等，這些主體并不在法定的公司治理權(quán)力機構(gòu)范疇內(nèi)，但卻實際上操控著公司的重大決策，最終造成該等主體在實際決策時缺少原本治理結(jié)構(gòu)中的平衡與制約，相較于完善的公司治理結(jié)構(gòu)而言，更容易產(chǎn)生決策風險。
另一方面是在法定權(quán)力主體之間的權(quán)力分配與實際情況不一致。除部分外資企業(yè)外，一般而言，股東（大）會是公司最高的權(quán)力機構(gòu)，負責決策公司最為重大的事項，然而在實操中，真正決定公司重大事項和方向的可能不是股東（大）會，可能是控股股東、董事長或者經(jīng)理。拿經(jīng)理這個角色來說，在公司法的治理結(jié)構(gòu)中，經(jīng)理是處于最末位的決策機構(gòu)，但在很多公司的實際情況中，經(jīng)理往往可以決策很多重要事項。
第二， 缺乏有效的問責與追責機制
現(xiàn)行公司法雖然規(guī)定了董、監(jiān)、高的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，比如公司法第147條明確董、監(jiān)、高有忠實、勤勉義務(wù)，同時第148條明確了董事和高級管理人員的8條忠實義務(wù)，但是由于在目前的治理結(jié)構(gòu)中董、監(jiān)、高大多是通過集體決策方式行使權(quán)力，因而導致當董監(jiān)高未切實履行忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)時，較難通過現(xiàn)行公司法的規(guī)定對個人進行追責，因而在實操中呈現(xiàn)出了“重集體責任、輕個人責任”、“大鍋飯”、“一鍋端”等實際情況。
對照上篇我們聊到的“有效公司治理的特征”，“缺乏有效的問責與追責機制”實際上可能會對“董事會有效性”、“報告透明度”、“商業(yè)道德”等判定特征都將產(chǎn)生不利影響，需要加以完善。
第三， 對控股股東或者大股東缺乏制約機制
在資本多數(shù)決的決策機制下，雖然公司的治理機構(gòu)是股東會（股東）、董事會（執(zhí)行董事）和經(jīng)理，但在實操重，控股股東往往可以通過其在表決權(quán)上的優(yōu)勢實際掌控股東會（股東）、董事會（執(zhí)行董事）的決策。而經(jīng)理本來就是董事會聘任的機構(gòu)，其職權(quán)范圍更多是執(zhí)行股東會（股東）或者董事會（執(zhí)行董事）的決議，因此也無法有效制衡控股股東。
但是從目前公司法的治理結(jié)構(gòu)搭建來看，控股股東并非法定的治理機構(gòu)，其只是普通股東之一，既未有對其的特殊權(quán)利，也未有對其的特殊義務(wù)?？v觀公司法的條文，涉及控股股東的只有2條，其中1條是對控股股東進行定義，而另1條是要求控股股東與“實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益”。雖然對控股股東的規(guī)制極少，但是如上述所言，控股股東可能才是在公司中真正掌握實權(quán)的角色，這也是實際公司治理中控股股東與公司、控股股東與小股東爭議頻發(fā)的主要原因。
因此在ESG的治理中，也曾多次提及“董事會獨立性”、“董事會多樣性”等有效治理的特征，本質(zhì)上也是為了對控股股東的權(quán)力形成一定的制約機制。
02 解決公司治理困境的出路
第一， 公司法強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的明確定位。
目前的公司法治理邏輯和原則更多地是強調(diào)公司治理的“意思自治”，因此在現(xiàn)行公司法的治理條文中強制性規(guī)范較少、而任意性規(guī)范較多。這就導致很多法定主體在實踐中即使不履行相關(guān)職責，也可以通過事先的意思自治進行排除，這或許也是導致公司治理法定權(quán)力和實際權(quán)力脫節(jié)的主要原因之一。
強制性規(guī)范和任意性規(guī)范如何分配問題是世界范圍內(nèi)公司治理的一大難題，各國學者對此都進行了長期的深入研究，但目前為止還尚未形成完全統(tǒng)一的認識。
簡單理解，公司法主要解決的是三大問題：（1）公司應(yīng)該設(shè)置那些治理機構(gòu)，（2）每個治理機構(gòu)的主要職,，以及（3）前述治理機構(gòu)如何運行。從對公司治理有效性角度來看，就第一個問題以及第二個問題中需要更多針對具體情況設(shè)置一些強制性規(guī)范，而對于第三個問題則更多可以設(shè)置任意性規(guī)范為主。
第二， 建立合理有效的問責與追責機制。
這個問題不僅需要從立法維度進行考慮，更需要落實到公司治理的實踐中。從立法維度看，對于董監(jiān)高的個人責任需要和集體責任相分離，需要更多關(guān)注個人在公司治理中的責任與義務(wù)的承擔，并制定相應(yīng)的責任承擔條款。從日常公司治理維度來看，要在遵守法律基本底線的基礎(chǔ)上，更多關(guān)注內(nèi)部治理的各項規(guī)則和要求，落實到每一個主體的個人責任，避免“大鍋飯”、“一刀切”、“連坐”情況的產(chǎn)生。
第三， 明確控股股東的治理主體定位及責任邊界。
在資本多數(shù)決的治理結(jié)構(gòu)下，我們無法否認控股股東控制公司治理的必然性和合理性，問題的關(guān)鍵是在于對于控股股東要權(quán)責相匹配，即需要科學規(guī)定控股股東的特殊權(quán)利義務(wù)與責任。比如有部分學者提出應(yīng)明確控股股東應(yīng)對公司和其他股東承擔信義義務(wù)，即除了董監(jiān)高以外，控股股東需要實現(xiàn)公司利益最大化，不得為謀求自身利益而損害公司和其他股東利益。
03 總結(jié)
公司治理作為困擾諸多學者的世界性難題之一，有賴于各國實踐不斷地改革和完善。
本篇僅是拋轉(zhuǎn)引玉，從部分視角和維度提出我們對目前公司治理困境的觀察以及對該等困境的解決思路，以期可以為中國公司治理（G）的發(fā)展做出微小的一些努力。
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