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境外已上市紅籌企業申報科創板 相關問題芻議

從公司治理角度的對比與探析

2020年第01期    作者:文│王立 沈誠 陳煒    閱讀 6,149 次

根據科創板法律框架，符合相關要求的已在境外上市的大型紅籌企業，可以通過發行存托憑證或股票的方式在科創板上市。前述紅籌企業是指注冊地在境外、主要經營活動在境內的企業；境外上市主要是指在香港聯交所、美國納斯達克等境外證券交易所上市。

截至目前，已有兩家紅籌企業（均為境外非上市紅籌企業）提交了科創板上市申請，其中華潤微電子（紅籌企業發行股份）已經啟動招股，九號機器人（紅籌企業發存托憑證）尚在審核過程中，但還沒有一家已經上市的紅籌企業正式提交上市申請。作為科創板的一項重要制度創新，《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》《上海證券交易所科創板股票上市規則》等核心文件都包含了若干專門針對紅籌企業申請在科創板上市的條款，但紅籌企業在境內證券市場上市畢竟是中國資本市場重大無先例的模式，前述條款更多還是從宏觀角度做出原則性規定，很多實操層面的細節尚待主管部門和市場通過“遇到問題，解決問題”的路徑予以明確。

從兩個已經申報紅籌企業公告的審核機關反饋問題來看，紅籌企業的公司治理是審核機關關注的重點之一。未上市的紅籌企業的公司治理在申報科創板之前主要遵循的是注冊地的法律法規以及股東批準的公司章程，在準備科創板申報時需要根據科創板上市規則等對公司章程及其他內控文件進行修訂，程序上需要根據文件性質取得股東或董事會的批準，相對比較容易操作。而已經在境外上市的紅籌企業在該問題上的復雜性在于，修訂公司章程及其他內控制度時還要兼顧目前上市地的上市規則及其他公司治理強制性規定，且兩地的規則在對某些特定事項的要求上往往還存在一些差異，因此在對公司章程及其他內控制度進行修訂時需要逐條對比兩地證券市場規則的差異，并找到能夠兼容兩地監管要求的解決方案。

在本文中，筆者嘗試根據科創板相關規定、境外公司法、境外交易所上市規則、境外注冊公司通常適用的章程條款等，說明已經在境外上市的紅籌企業在準備科創板申報時，在公司治理方面需遵循的基本原則，并從公司治理的幾個具體事項著手進行分析并給出初步建議，希望對主管機關制定針對已上市紅籌企業申請科創板上市的審核細則，以及擬申報科創板的已上市紅籌企業，有所裨益。

一、公司治理方面需遵循的基本原則

根據《上海證券交易所科創板股票上市規則》的規定，紅籌企業在境內發行股票并在科創板上市，股權結構、公司治理、運行規范等事項適用境外注冊地公司法等法律法規的，其投資者權益保護水平，包括資產收益、參與重大決策、剩余財產分配等權益，總體上應不低于境內法律法規規定的要求。前述條款其實點出了擬申報科創板的已上市紅籌企業在梳理公司治理時應遵循的兩條重要原則。第一，紅籌企業的公司治理首先是適用注冊地法律和境外上市地的上市規則。《中國公司法》《上市公司章程指引》等境內法律法規紅籌企業并不需要完全適用。第二，紅籌企業根據注冊地法律和境外上市地的上市規則而制定的公司治理規則，應做到總體上不低于境內法律法規規定的上市公司投資者權益保護水平。如果低于，也需要參照境內法律法規進行適當調整。

二、若干特定事項的分析與建議限于篇幅原因，以下我們主要圍繞利潤分配、股東大會一般職權、重大交易、關聯交易、對外擔保決策、股東大會決議、獨立董事任職、征集投票權等公司治理相關的重點事項，說明科創板的一般規定和境外已上市紅籌企業（考慮到在開曼群島注冊并在香港聯交所主板上市的紅籌企業在已經境外上市的全部紅籌企業中占比較高，因此我們主要討論該類境外上市紅籌企業的情況）的通常做法，分析兩者存在的差異（如有），并對擬申報科創板的境外已上市紅籌企業提供初步建議。

（一） 利潤分配

分析與建議：境外已上市紅籌企業（本部分以下簡稱“紅籌企業”“公司”）的利潤分配機制較一般A股上市公司更加靈活，在利潤分配的決策上與科創板要求的主要差異在于科創板要求公司股東大會決定利潤分配，而紅籌企業可以在公司章程中約定由董事會決定。基于不低于境內投資者權利保護的要求，我們建議紅籌企業在公司章程中約定由股東大會決定利潤分配事項。

關于利潤分配的具體內容，如果修改公司章程有難度，則可以考慮通過股東大會議案的形式明確未來三年內利潤分配及現金分紅的制度安排，并于每三年更新該等內容，這與在公司章程中加入該等內容相比，均由股東大會審議通過，在審議權限上無實質差異。因此，公司通過股東大會議案的形式確認股利分配相關事項不會影響投資者對于現金股利分配事項的決策權利，對投資者獲取資產收益的權益的保護水平亦不低于境內法律法規的要求。

（二） 股東大會一般職權

分析與建議：關于董事選舉，紅籌企業系在遵守開曼群島法律的前提下設置董事會委任臨時董事的制度安排，該等安排可以增加公司治理的靈活性，且臨時董事最終仍需接受股東大會的選舉，因此未使公司對投資者的保護水平低于境內法律要求。

關于董事、監事的報酬事項，紅籌企業大多已設置薪酬委員會，并由薪酬委員會對董事薪酬予以審查。此外，公司董事會決定董事薪酬事項時，沒有任何董事參與決定自己的報酬，可保證董事薪酬的合理及公平性。因此即使董事薪酬的決策權限歸屬于董事會，亦不會損害投資者的權益。

年度財務預算方案、決算方案，由股東大會審議，保障了股東對公司財務狀況、未來發展規劃的知情權。但紅籌企業可以說明，公司一直按照開曼群島法律及上市地相關法律規定，均由董事會決定年度財務預算及決算方案，并在定期報告中向股東披露公司的財務狀況及未來發展規劃等重大事項。因此，由董事會審議不會導致公司對投資者的保護水平低于境內法律要求。

關于發行一般公司債券，由于此類發行對公司的股權結構不會產生影響，不會對公眾股東的基本權利產生影響。董事會決定一般債券的發行事項主要考慮通過更靈活的決策機制有效把控公司的融資成本，公司可以說明按此機制開展債務融資活動至今，未發生過損害公眾股東利益的情形。

關于募集資金用途的決策權，紅籌企業可以有利于公司業務發展為前提，闡述公司董事由股東選舉產生或連任，對股東負責。董事會負責公司的日常經營決策，由其決定募集資金用途可提高決策效率并可及時滿足公司經營產生的資金需求。

 

（三） 重大交易的決策

分析與建議：科創板上市規則與香港主板上市規則在需進行測試的財務指標上存在一定差異，主要差異為科創板上市規則要求測試指標涉及標的公司凈資產占上市公司市值的比例以及交易產生的利潤占上市公司凈利潤的比例，香港主板上市規則要求測試指標涉及股本比例。此外，兩地上市規則在測試指標的具體比例方面也存在差異。

從兼顧平衡角度出發，建議紅籌企業在公司章程中增加股東大會審議批準公司股票上市地適用的上市規則規定的應當由股東大會批準的重大交易，并在股東大會議事規則中按照科創板上市規則以及上市地使用的上市規則的要求，列明由股東大會審議通過的重大交易事項。

（四） 關聯交易的決策

分析與建議：建議紅籌企業在公司章程增加約定：股東大會審議批準公司股票上市地相關法律法規及本章程規定的應當由股東大會批準的關聯（連）交易；并修改《股東大會議事規則》與《關聯（連）交易管理制度》，按照境內要求以及紅籌企業上市地規則，關聯方認定范圍取兩地上市規則的并集，擴大關聯方認定。紅籌企業于科創板上市后因新增關聯方可能會導致關聯交易的范圍有所擴大。

（五） 對外擔保的決策

分析與建議：建議紅籌企業在公司章程中明確：股東大會批準公司向合并報表范圍外公司提供擔保的事項，同時制定《對外擔保管理制度》，明確如下條款：（1）向合并報表范圍外公司提供擔保（無論是否構成關聯交易及擔保金額占公司相關財務指標的比重）均需提交股東大會審議；（2）向合并報表范圍內全資或不構成紅籌上市地規則下的關聯方的控股子公司提供擔保無需經股東大會審議；（3）向合并報表范圍內構成紅籌上市地規則下的關聯方的控股子公司提供擔保的，按照相關規定履行或豁免相關由股東大會審議的程序。

擔保事項審議權限根據上述思路調整后，雖然與科創板要求仍存在一定差異，但可以保障投資者權益保護水平總體上不低于境內法律法規規定的要求。科創板規定達到一定標準的擔保事項才需提交股東大會審議，上述規定的審議權限較其嚴格，更有利于保護公眾股東。上述規定的審議權限是紅籌企業上市地對于擔保事項審議程序的要求，與科創板要求的主要差異在于無論控股子公司其他股東是否按照其所享有的權益提供同等比例擔保，均無需提交股東大會審議。紅籌企業可以說明，公司一直遵照該等規定開展業務，并建立了完善的適用于公司及其子公司的內部控制制度，強化公司內部監控，未發生過因債務人財務狀況惡化等原因給公司造成損失的情形。

（六） 股東大會的決議

分析與建議：紅籌企業受限于適用的法律規定，可以維持現行制度安排，建議在公司章程中明確：修改章程、減少股本、公司的合并、解散、清算事項、一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司最近一期經審計總資產30%的屬于特別決議事項；增加股本、股權激勵計劃、發行優先股屬于普通決議事項。根據上述調整，雖然與科創板要求仍存在一定差異，但可以保障投資者權益保護水平總體上不低于境內法律法規規定的要求。

（七） 累計投票權

分析與建議：累積投票制為保障中小股東參與董事、監事選舉的重要措施，建議紅籌企業在公司章程中予以明確。從而體現對投資者權利保障不低于境內相關規定。

（八） 獨立董事的任職資格

分析與建議：科創板要求獨立董事中至少有一名會計專業人士，且對于擔任獨立董事數量（5家）以及連任時間（不超過6年）較紅籌企業更為嚴格。如出現某獨立董事擔任獨董超過5家，建議可以從其任職以來，一直積極參加公司董事會及股東大會，嚴格履行香港主板上市規則規定的獨立董事職責與義務的角度予以闡述，從而說明該獨立董事能夠維護公司整體利益，保護中小股東的合法權益不受損害。

（九） 征集股東權利

分析與建議：紅籌企業是否要設置征集股東權利待商榷，科創板雖規定上市公司可以采用征集股東權利，但未明確應當適用征集股東權利的具體情形。在股權較為分散的情形下，征集投票制度可能會對公司重大事項的表決結果產生重要影響，紅籌企業一般并未限制股東委托他人投票的權利，因而即使未設置征集投票權制度，相關制度亦為股東參與重大決策提供了便利。

 

王立上海市錦天城律師事務所合伙人專業方向：A股IPO、并購重組、資產證券化

 

沈誠上海市錦天城律師事務所律師，上海律協科創板業務研究委員會委員專業方向：資本市場、并購、私募股權

 

陳煒

上海市錦天城律師事務所律師，上海律協信息化工作委員會副主任

專業方向：證券與資本市場、公司與并購、跨境投資