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“保交樓”政策解讀及破產實務經驗分享

2024年第03期    作者:文字整理： 許 倩    閱讀 15,688 次

主  持  人： 王凌俊 上海律協對外宣傳與聯絡委員會委員、上海律協建設工程與基礎設施專業委員會副主任、上海建領城達律師事務所合伙人

嘉       賓： 王同海 上海律協建設工程與基礎設施專業委員會委員、上海功承瀛泰律師事務所合伙人

劉　炘 上海律協房地產專業委員會委員、君合律師事務所上海分所律師

倪志剛 上海市海華永泰律師事務所合伙人

楊文珺 上海律協房地產專業委員會委員、上海市破產管理人協會理事、上海邦信陽律師事務所合伙人

文字整理： 許   倩

 

 

王凌俊： 大家好，歡迎來到《上海律師》2024年第三期法律咖吧，我是本期咖吧的主持人王凌俊。受市場環境影響，部分房企過度依賴高杠桿的擴張模式難以為繼和內部經營不善等問題逐漸暴露，資金斷裂、債務違約等導致一些在建項目停工爛尾、無法按時交付，其中還有涉及民生的住宅項目，引發了小業主維權。比如2022年，恒大某樓盤的小業主就發布集體停貸公開信，造成了較大的社會影響。針對這些問題，黨和政府高度重視。2022年7月28日，中共中央政治局會議首次提出“保交樓、穩民生”的工作任務，一系列政策開始出臺，目前已經取得成效，但也產生了一些新的法律問題。今天，我們特地邀請到來自建筑房地產和破產領域的王同海律師、劉炘律師、倪志剛律師和楊文珺律師，一起聊一聊這方面的話題。首先，我想請問四位律師，這兩年多來，中央和地方針對“保交樓”任務主要出臺了哪些政策和措施？其中哪些是你們認為值得關注和研究的？

王同海： “保交樓”旨在處置在建已售未交付的商品住房，推動項目建設交付，切實保障購房人的合法權益。目前并沒有某一個文件對“保交樓”政策進行了全面和系統的規定，相反，“保交樓”政策體現在國務院相關部委及各級政府的文件中，主要內容涉及融資支持、復工續建和房屋交付。比如2022年11月11日，中國人民銀行、原銀保監會聯合出臺《關于做好當前金融支持房地產市場平穩健康發展工作的通知》（俗稱“金融16條”）；今年5月17日召開的國務院政策例行吹風會上，明確就保交房工作，住房城鄉建設部、自然資源部、人民銀行、金融監管總局將進一步出臺相關配套政策文件。最高人民法院還出臺了司法解釋，明確商品房已售難交付糾紛中的債權受償順序，優先保障購房群眾的權益。法院在審理中也著力推動重整引資、復工續建。

 

劉炘：剛才王律師說了，針對“保交樓”的體系化、系統性的文件目前確實比較少，相關政策散落于一些中央會議、政府部門會議精神及領導講話中。現在最核心的一個問題是對于國資進入“后進先出”的政策要求。我們研究發現，這個“國資”實際上就包括經營性借款，而“后進先出”的要求與破產法司法解釋存在沖突?！氨＝粯恰毕嚓P政策要落地，必須先解決這個問題。在破產法司法解釋修改之前，只能要求優先權人，包括工程優先受償權人和抵押權人進行權利讓渡，否則國資“后進先出”要求在制度上是有障礙的。

 

倪志剛：對相關政策精神的具體落實，我們仍需要更明確的法律依據，目前大部分政策精神仍只有零散的框架性意見。過去因為房地產市場發展良好，即使是爛尾樓的續建投資，也非常踴躍。大部分“保交樓”項目的出險原因主要有三種情形：第一種是開發商抽走建設資金，挪作他用，導致無法完工；第二種是集團公司為最大化資金利用效率，通過集團內部的財務公司或資金運營中心集中管理和運用資金，不會把錢留在單個項目公司，一旦個別項目出險，可能波及集團其他項目；第三種是房地產下行預期導致居民不再將房地產作為金融產品，銷售滯緩疊加房企前期過度加杠桿，形成系統性風險。這里所指的杠桿還包括向居民加杠桿，也就是預售制度，部分居民會對涉險項目采取“斷供”等反制措施；在企業杠桿、居民杠桿都出現問題的情況下，后續資金產生缺口。針對“保交樓”這種政策紓困項目，我認為還存在制度或法律上的供給不足。在破產法實施過程中，部分法院曾采取過“續建資金超級優先”或者“后續資金超級優先”的概念，通過法院裁定或決定來確認超級優先權。在《〈企業破產法〉司法解釋三》的起草中，最高院把續建資金定義為共益債，劣后于抵押權等擔保債權。在立法博弈過程中，看起來是金融機構贏了，但由于續建資金無法實現“后進先出”，導致房子建不好、無法銷售，最終連建設工程款和金融債權都無法清償。因此，我認為，金融機構對“保交樓”也不應太過強勢，否則會導致續建過程中的法律供應和制度保障不足。

 

楊文珺：我比較同意劉律師剛才提到的“保交樓”續建資金優先性與司法解釋的沖突問題，倪律師也提到了《〈企業破產法〉司法解釋三》。雖然根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》，債權人主張抵押權的效力及于正在建造的建筑物的續建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。且《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確，建設工程優先受償權的范圍限于在建工程的現狀價值，對于續建產生的增值部分不得優先受償。然而，《〈企業破產法〉司法解釋三》把經營性續建費用歸到了類似于共益債的大類里，并明確：在金融機構和工程款優先受償權人沒有明示讓渡優先權的情況下，該經營性續建借款不具有絕對優先性。這也是我們現在的續建項目引進投資人時遇到的一個法律障礙。不管是國資還是民營機構的投資人，在項目已經爛尾、進入破產的情況下，如果不給到其續建資金的絕對優先權，沒有一個理性的投資人敢進入這類破產爛尾項目。這個問題可能是對“保交樓”而言最急需解決的。我從2000年開始為房地產企業提供法律服務，發現國家調控房地產多采用地域性的政策，地域差別非常大。聽說現在有一個新的政策導向，就是在“保交樓”項目中，債權人都以優先保證本金為基本邏輯，即用之前已經拿到的利息直接抵扣本金。因為銀行等金融機構的債權和個人貸款一樣，是先還利息再還本金。比如一個項目放了30億元的銀行貸款，在項目爛尾或進入破產時，金融機構債權人已經拿到了10億元利息和5億元本金；現在因為是“保交樓”項目，就把前面拿到的15億元都抵扣本金，這樣原來本金還有25億元，現在本金就只剩15億元。這其實是通過讓金融機構在特定的項目里作出最大程度的讓渡，換來投資人的進入，保證施工單位的續建信心，讓小業主也看到金融機構是有政治擔當的。通常在整個破產局里面，管理人做最后的表決方案，重組方案的表決權都掌握在這些擁有抵押權的核心債權人手里。如果有了政策性文件，我相信這些金融機構在作決策的時候，也有了相對統一的操作口徑，金融機構也樂于在“保交樓”項目中承擔社會責任。有一個自己讓渡的邊界在里面，就比較有利于通過這個特殊項目里的階段性政策來實現引進續建投資人完成“保交樓”的任務。一旦對抵押權人的債權金額作出限度和縮減，抵押權人在自身的壓力減輕后便更容易讓渡優先權，也更有利于重整表決通過。這對整個“保交樓”項目有很大好處。

 

王凌俊：在地產行業出清風險的過程中，債務問題嚴重的房企會面臨破產重整和清算。有數據顯示，去年有233家房企提出或被債權人提出破產申請。相比之前幾年，這個數字已經在下降，說明“保交樓、穩民生”的政策是有成效的。那么從律師業務的角度，我們如何幫助困境房企有效地開展破產重組，或者各位有哪些案例可以分享？

 

楊文珺：外地的房企破產重整案例可能更早、更多一點，上海關于房地產企業進入破產重整或清算的案件于近五年開始增多。我感覺上海法院對這類案件還是比較謹慎的，尤其針對規模較大的集團化體系的企業破產，外地很多法院會做實質合并重整，上海法院則對在破產程序中刺破公司面紗比較謹慎。因為做實質合并重整不單是財務審計機構作出財務混同的認定就可以，由于對房地產企業有稅收屬地化的要求，所以房地產企業都是每做一個項目就成立一個項目公司，其資產不太可能混同。而且房企資產往往都有獨立的抵押權人，在這種情況下做實質合并，有技術性和法律上的障礙。如果在這種前提下做重整，會發現平臺公司所有的資產全部下沉在三四級的子公司里，重整難度巨大。也有一些案例通過運用信托工具或者做保殼式重整，但最后我們發現房企的品牌在這幾年里極度貶損，有些上市公司也退市了，此時保這個殼、保品牌的意義在哪里？如果做信托，還會額外增加一筆信托費用，所以變成了一個悖論。另外一類是具體項目公司的重整，對于這一類項目的“保交樓”，現在投資人比較愿意去做的就是共益債。因為比較簡單，投資人只需要了解一下續建資金還要多少、工期能不能做到，然后出一筆錢找一個代建方即可。現在大量房地產企業都在做輕資產轉代建方，四大AMC也非常積極地參與各地的“保交樓”共益債項目。但對于這種模式，回到第一個問題，難道真的只要把這個樓建完就叫“保交樓”嗎？何為“保交樓”？比如某地的一些項目，哪怕之前承諾交付全裝修房，但“保交樓”就只交付毛坯，其他的不管。好在上海不是這樣，全裝修房不能因為破產和爛尾就降低裝修標準和交房標準，包括原先銷售時承諾的物業、會所、游泳池等都必須做到。對于上海位置比較好的項目，“保交樓”的標準不僅僅是把樓造完，更是要把它恢復到原來開發商承諾的品質，那就必須要有一個有能力、有擔當、有品牌、有口碑的產業投資人來接盤，并通過續建提升項目價值。這才是真正的“保交樓”。未來的房地產業一定是靠品牌、靠運營的，但這可能只適用于北上廣深等地。因為這些地區的房屋價值高，在客戶群體的消費能力足以去支撐的情況下，應該以這樣的方式來交樓。但在有些地區，可能房子造完也沒人要，那這個“保交樓”是為誰而交？這可能是更大范圍的一個問題。

 

王同海：我想從產業鏈角度談一下律師如何參與破產重整，破產重整涉及一個鏈條的很多利益相關方。首先，從施工企業來講，要積極參與破產重整和“保交樓”的后續建設，這對保障施工企業的利益和保證房屋質量都非常關鍵。尤其是之前的施工企業，最清楚前期施工情況，如果中途退場，工序銜接會導致更大的損失。施工的連續性利于項目整體成本控制，并且對施工企業后期的債權確認、資金保障也很有幫助。因此，復工續建對管理人、房企、施工企業都非常有價值。作為建工律師，我們會建議施工企業盡量參與后續建設。所以，從產業鏈的角度，律師可以主動作為，而不是單純考慮維護哪一方的利益，要考慮從盤活整個資產的角度開展法律服務。項目盤活了，房子才會真正銷售，之前的各方投入才可能增加回收的概率。

 

劉炘：剛才大家都說到“保交樓”是一個政策性產物，最近“保交樓”被提到了政治性和人民性的高度，實際上針對的主要是住宅類的困境房產企業。我們曾經梳理過，對于這類困境房產企業，擺脫困境最核心的要素有兩個：一是資金，二是信心?！氨＝粯恰闭弋斨性试S政府資金投入、國企國資投入，但很多項目即使政策給了通路和口徑，資金還是不敢進入。因為在作決策的時候，不光要考慮資金投入的問題，還要考慮資金撤出的問題。我們也同很多政府部門探討過，一旦形成“保交樓”的局面，政府有很大的信訪壓力和維穩壓力，其實很多政府愿意掏錢把“保交樓”做下去，但沒有通道路徑。困境房企面臨的局面是：無論是已經預售掉的還是沒有預售的房子都被查封，大部分也同時存在抵押；一旦有資金輸入，很可能馬上就被法院執行走了。對于那些沒有賣掉的房子，因為存在抵押查封，老百姓也不敢買。其實破產重整或者預重整是一個很好的解決這個問題的通道路徑，其優勢可以總結為“四停五?！?。一旦進入破產重整程序，“四停”包括：一是“停查封”，所有的查封都可以解封；二是“停執行”，輸入的資金不會被執行走，可以專項用于“保交樓”；三是“停計息”，很多金融機構、民間借貸，包括一些參建單位的利息停止計算，一定程度上可以減少房企負債；四是“停信訪”，進入破產重整程序后，購房人可以得到信心，不再把矛盾指向政府?！拔灞！卑ǎ阂皇恰氨９て凇?，可以有明確的竣工時間；二是“保質量”，如果讓困境房企繼續建房，大概率會偷工減料，導致房屋質量差，最后受損的是購房人；三是“保購房人權利”，對于購房人來說，可能是將幾個家庭幾輩子的錢都投入到房子上，一旦進入破產重整程序，可以把房子建好交給他們；四是“保其他債權人”，只有把房子建好變現，價值才能最大化，有利于保障所有債權人的利益；五是“保投資人”，如果房企自行紓困或者政府紓困，可能資金不敢進來，因為不知道投進去的錢能不能用在“保交樓”上及錢投進去之后能不能安全退出，進入重整程序后，可以用制度性的設計，通過債權人會議決議的形式，由優先權人讓渡一部分利益，保障投資人可以安全地、有信心地投資及操作后續退出。所以，在“保交樓”過程中，很多政府可能靠自身力量沒辦法解決這些問題，進入破產重整程序會是一個比較好的解決方法。

 

倪志剛：“保交樓”項目的涉及面非常廣，可以說是房地產行業的一個縮影?，F在由于經濟下行，“保交樓”會涉及包括住宅、商業體甚至工廠等品類，每個項目的情況也不一樣，有的還在建設中，有的已經建成在售，對于資金的需求、銷售的壓力都不盡相同，需要一事一議。此外，破產重整涉及的主體也不一樣，“保交樓”主要還是針對項目公司而非集團公司。集團公司并沒有重整的價值，是否通過破產重整方式保留公司主體，應當根據殼的作用、剩余社會價值和實質性資產情況而定。實質性資產主要還是指房地產，因為整個社會有效的底層資產幾乎都錨定在房地產行業。如果沒有房地產、沒有續建的項目，那么房地產沒有重整的價值，可能最終在房子全部交付以后還得進行破產清算。只有具有后續價值或者還有許多市場需求的公司主體才有重整的價值。我們在談論一個問題的時候，涵蓋的面非常廣，涉及的情形也非常多。所以我覺得純粹從“保交樓”這個問題來看，它適用的范疇是比較小的，因為它是在經濟下行態勢下有選擇地重點保護個別群體的利益，是住宅或者生存權、居住權權益的政策產物。因為是非市場化的，所以不可能廣泛適用，單憑市場沒辦法獨立消化現有體量下的全部風險項目。所以“保交樓”最終可能有部分是無法實現的，可能受限于政府財力有限，只能集中保幾個矛盾比較突出的項目；其他項目如果存在續建資金缺口大、未來銷售也差的情況，政府的資金進去后怎么出來也是個問題。在目前市場出險量這么大的情況下，幾乎沒有房地產項目不受波及，“保交樓”成為當下非常棘手而又亟需解決的問題。

 

王凌俊：所以這類破產重整和清算不僅涉及房企，還涉及施工方、購房人、提供融資的債權人和其他的利益相關方等不同主體，我們如何更好地平衡這些不同主體之間的利益？

 

劉炘：“保交樓”是一個政治性、人民性的問題，包括去年出臺的《最高人民法院關于商品房消費者權利保護問題的批復》，實際上都是把購房人的利益放在第一位。因此在“保交樓”過程中，我們一定要有政治高度，充分領會“保交樓”的初衷；破產管理人在實際操作過程中，也要始終把購房人的利益和訴求放在首要考慮地位。其次，“保交樓”要吸引投資人來解決資金問題，對于投資人的利益也要充分考慮，如何確保國資的“后進先出”？如何保證投資人有充足的信心進行投資？這是我們要考慮的第二點因素。在這個過程當中，首要的是算經濟賬，也就是“保交樓”的大前提——后續的可售資金可以覆蓋投資人的投資。在這種情況下，我們可以通過算賬的方式來解決投資人的利益保障問題。如果賬算不過來，可能就需要債權人進行一定的權利讓渡。由于《企業破產法》對于企業破產債權的優先受償順位已有明確規定，建議按照先后順序考量讓渡范圍和讓渡比例。最后，對處于同一順位的債權人，盡可能保證同樣的認定尺度。債權是由破產管理人進行認定的，這對破產管理人而言不僅是權利，更是職責，處理不好可能會發生很多衍生訴訟，這可能是法院和政府不愿意看到的。所以，我們盡可能在債權審核認定過程中采用同一口徑，確保同一順位的債權人能夠得到公平的債權認定和受償。

 

王同海：談到維護各債權人的利益，我覺得應當堅持兩個原則：一要堅持依法，二要堅持平衡。執行“保交樓”政策的初期，在維護各方利益方面存在不少行政干預過度的情況。比如項目本身有不少未售房產，有些地方部門把這些房產簽約到第三方名下，名義上是保護資產，但造成了法院無法進行保全和執行的局面，很大程度上影響了債權人的合法利益?！氨＝粯恰惫ぷ魍瓿珊?，應當依法對這些資產做好處理和分配。對于項目續建完成后資金本身不能平衡的，要考慮整體分配的平衡：續建投入要堅持有利于債權人的原則，嚴格控制成本；對于前期墊資的施工企業，建議重點考慮其對破產財產的貢獻度；堅持購房者利益優先的同時，要避免一些不合理的訴求。

 

倪志剛：小業主的利益應當是第一位的。其次，我們本身也是破產管理人，涉及房地產項目“保交樓”的企業，面臨的第一個問題是要不要進入破產程序。除了破產清算、和解、重整，現在比較時興但可能爭議比較多的就是破產預重整程序。是在庭外以一般政府命令或者政府資金直接介入續建，還是進入所謂的預重整，抑或是直接進入重整、清算，需要反復論證和推敲。在我們參與的某項目中，區住建委和小業主在前期也擔憂進入程序后會損害他們的利益，但我認為進入程序才是最佳的保護，這叫司法保護。因為程序外的不可控因素太多，包括預重整也沒有正式的法律效力，所以必須通過司法程序實現“保交樓”，且庭外重整和庭內重整的效率不一樣，破產程序有制度性的保障。第二個問題是進入程序以后，債權人、債務人及未來的投資人、其他主體等能否全身而退。債權排序的第一順位是購房戶的居住權（包括動拆遷），第二順位是建設工程款，第三順位是擔保權人，第四順位是破產費用、共益債務，第五順位是職工債，第六順位是稅款，再往后才是普通債權。破產管理人不能任意變動這個順序，在平衡各方權益時要有依據。政府介入項目的時候，因為沒有合適的制度框架依據，最后可能也得參照《企業破產法》來，那還不如進入破產程序。再者，進入程序后，公司的管理方和控制主體發生了變化，從原來的經營管理層和實際控制人轉換為由破產管理人來管理這個企業。購房戶的心態也不一樣，因為有些項目本身存在問題，如原來的管理層或者實控人欺騙了他們，挪用建設資金，甚至項目有質量瑕疵。破產管理人接管后，絕大多數都能夠嚴格履行其職責。我和購房戶交流的時候說，要相信破產管理人，我們是代表法院接管負責企業，同時接受政府指導，會依法依規、依照破產法的框架來處理案件。最后，破產管理人在破產程序中依法依規處理，并有法院從中協調指導。這種“保交樓”項目一般都存在府院聯動，需要政府支持，因為包括續建資金、將來的驗收環節等都不是破產管理人單獨能解決的?，F在有個說法叫“容缺”，容缺辦證或容缺驗收都需要政府來協調。所以，“保交樓”具有市場化特性，但是也離不開政府支持。

 

楊文珺：這是一個很核心的問題，我覺得要做好“保交樓”項目，做到以下幾點很重要：一是要有大局意識；二是一定要依法辦案，無論是代表破產管理人、投資人還是小業主，律師都要遵守現行法律規定和程序；三是要面對現實，破產管理人必須充分了解和披露項目現狀；四是要有必要的創新；五是合理稅籌。依法辦案要程序合法，其實我們一直都將《企業破產法》理解為一個程序法，但是落地到具體問題上，如這些債權人的利益如何平衡，首要的是明確債權如何認定。哪怕是爛尾樓項目，也不是所有小業主絕對優先，法律規定是消費性的小業主才絕對優先，但有一些是商辦樓、商業改住宅，這些能算住宅嗎？這是一個問題。此外，認定有優先權的小業主其實有很多標準：房款付了多少、是只付了定金還是已付全款、是唯一住房還是投資行為……里面的情況千差萬別，如何來認定？法律上是有一個標準和尺度的。再如施工單位的債權人申報了幾億元的工程款優先權，也不是所有的都有優先權，如工程款利息和違約金就沒有，因此要作拆分。包括對于現在金融機構申報的債權也要進行分類，如果是明股實債的股權和債權重復的部分如何認定和計算表決權，有些是擔保性質，有些是主債權，都要作分類。這些都是對依法辦案要求的具體落實，不僅是對申報債權的債權人負責，也是對其他債權人負責。這個局控好了，依法辦案的要點都落到實處了，破產管理人可以在一債會上把了解到的債務人情況攤在桌面上。一債會不行就開二債會，面對現實就是一定要把所有的問題攤開。每一個破產項目都有復雜的歷史背景和破產原因，通常是債務人、主要債權人自救不成才進入破產程序，所以往往要有創新思維才能破局。比如，我們經常會碰到一個房子既賣給小業主又抵押給抵押權人，這是爛尾樓項目里的常見課題，那么這個物究竟屬于誰？物上疊加了多少個優先權？我們曾經有一個重整案例就通過在重整計劃中設置維穩資金的創新方式，解決了小業主的所有權和抵押權沖突的問題。此外，在債權人里有一個“隱藏的大佬”，也是所有房地產項目最終要解決的問題——稅。根據《企業破產法》的規定，稅收債權并不是排在最前面的，但在實際落地的時候，無法回避的問題就是稅。我記得2020年時，上海高院和上海市稅務局出臺了一個文件，關于破產程序里面的稅怎么解決，總的原則是進入破產程序裁定之前產生的稅走申報，破產裁定之后在破產程序中因處置資產交易過戶產生的稅要全部繳清后才能過戶。其中對破產房企而言，最大的兩筆是土地增值稅和重組利得稅。該交的稅還是要交，但何時繳稅對于房企重整項目來說至關重要，這是可以結合具體項目情況作籌劃的。如何在法律和政策允許的范圍內，采用稅收遞延的方式為“保交樓”項目獲得良好的現金流，是項目成功的關鍵。如果在“保交樓”的前提下，在特定的一些區域，政府還能夠給到一些核定稅率或者特殊政策，那這個項目的投資空間和投資人的積極性就會大很多。為什么“保交樓”項目當中的國企產業投資人相對比較有優勢？就是因為他們可能在稅籌方面更有經驗，和政府之間的溝通也更有信任度，大家能夠更好地把項目做好。房企破產重整項目通常還是需要通過府院聯動讓投資人進入，從而提升房地產的價值，最終平衡各債權人之間的利益。

 

王凌?。核奈宦蓭煹膶崉战涷灦己茇S富，今天也從不同角度探討了“保交樓”問題，信息量很大。感謝各位律師的真知灼見，也希望以后有更多分享的機會。

 

（本文內容根據錄音整理，系嘉賓個人觀點，整理時間：2024年6月20日）