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【摘要】開發商違反訂房協議約定，拒絕簽訂《商品房買賣合同》，買方能否訴請法院要求判定開發商繼續履行訂房協議并簽訂《商品房買賣合同》？如果無權要求簽訂《商品房買賣合同》，則買方能否要求開發商賠償房屋差價損失？什么情況下訂房協議能夠被直接認定為《商品房買賣合同》？圍繞這些理論和實務問題，本文通過一起案例，從訂房協議的形式、法律性質入手，對相關問題進行了系統分析，為購房者遭遇此類糾紛提供維權或救濟的途徑和方法。
【關鍵字】訂房協議 商品房買賣合同 定金 賠償差價損失
一、案情簡介
2005年8月20日李女士（乙方）與某開發商（甲方）簽訂《商品房定購書》一份，約定乙方向甲方定購某樓盤52號301室，建筑面積90.65平方米,定購價102萬元；簽署本訂購書付首期定金10000元，2005年9月20日前付第二期樓款10萬元，2005年12月30日前付第三期樓款29元，樓價余款62萬元申請銀行按揭；乙方須于簽訂此定購書30天內（即2005年9月20日之前）或甲方所約定之日期，付清上述第二期樓款后，由甲方安排簽署房管局制定之《商品房買賣合同》及相關法律文件；乙方在未簽署《商品房買賣合同》前，如不能按期繳付各期樓款，即視為乙方自行終止本《商品房定購書》。甲方有權不予退回乙方已繳付的定金，并有權將該商品房另行出售，無須知會乙方；《商品房買賣合同》簽訂最遲交樓時間為2006年7月15日。”
《商品房定購書》簽訂后，王女士于簽訂定購書當日支付了首期定金10000元，2005年9月20日支付第二期樓款10萬元，2006年1月5日支付了60000元，2006年1月18日支付了20000元。此后，王女士一直要求與開發商簽訂正式買賣合同，但開發商認為由于王女士沒有按期支付第三期購房款，故《商品房定購書》已經自動終止，并有權不予以退回王女士已繳付的定金，故拒絕安排簽訂商品房買賣合同。而實際上，開發商拒絕簽訂商品房買賣合同的真正原因是房屋價格上漲導致的。另該樓盤于2006年2月份竣工驗收合格符合交房條件。王女士因多次交涉無果，遂于2007年8月向法院提起訴訟，王女士請求法院：一、確認2005年8月20日簽訂的《商品房定購書》合法有效；二、判令被告立即將某樓盤52號301室房屋交付給原告；三、判令被告立即為原告辦理某樓盤52號301室的房屋產權證書（小產權證）；四、本案訴訟費用由被告承擔。一審法院經審理后于2008年1月15日判決：一、原告王女士與被告某開發商于2005年8月20日簽訂的《商品房定購書》有效；二、駁回原告其他訴訟請求。一審判決生效后，王女士以法院認定定購書合法有效為由要求某開發商簽訂商品房買賣合同，但某開發商拒絕了原告的請求。王女士不得已又于2008年3月18日向法院再次提起訴訟，請求:一、判令解除與被告某開發商簽訂的《商品房定購書》；二、判令被告賠償原告房屋差價損失人民幣100萬元；三、本案訴訟費由被告負擔。最后法院判決解除王女士與某開發商簽訂的《商品房定購書》，并根據評估機構的評估報告判令被告某開發商賠償原告王女士經濟損失計人民幣40萬元。
二、本案涉及的法律問題
（一）開發商違反“訂房協議”，買方能否訴請法院判決開發商繼續履行“訂房協議”，與其簽訂正式的商品房買賣合同并交付房屋？
1.“訂房協議”的表現形式
本文所稱“訂房協議”是指商品房買賣雙方在訂立正式的商品房買賣合同前所簽訂的約定將來訂立正式的商品房買賣合同的有關法律文件的統稱，它通常出現在商品房預售等遠期交付的房屋交易活動中。商品房交易活動中，訂房協議有各種各樣的表現形式，如認購書、認購協議、訂房合同（協議）、定購書、訂購書、訂房合同、訂房協議、定房協議、定房合同、房號保留協議、房屋買賣意向書等，有的還表現為定金協議等，該類協議一般都有在滿足一定條件后買賣雙方簽訂正式的商品房買賣合同的類似條款或約定。為行文方便，以下統稱“訂房協議”
2．“訂房協議”的法律性質
在傳統的民法理論中，契約可以分為預約和本約。預約是約定將來訂立一定契約的契約，在預約中約定將來要訂立的契約即為本約，本約是相對于預約而言的；在預約中，本約在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來訂立本約的義務。“訂房協議”和商品房買賣合同的關系完全符合上述情況，故 “訂房協議”從法律性質上來說，只能是預約，不是本約，其不是正式的商品房買賣合同，一般是當事人在簽署商品房買賣合同之前所簽訂的法律文件，且“訂房協議”屬于合同法上與有名合同對應的無名合同，是獨立合同，其獨立于商品房買賣合同而發生法律效力。當然，特殊情況下被直接認定為是一種商品房買賣合同（詳見本文第二.（三）項分析）。
3.開發商違反“訂房協議”，買方無權訴請強制簽訂正式的商品房買賣合同，更無權訴請開發商交付房屋
“訂房協議”是雙方意思自治的結果，合法有效，但如前所述，“訂房協議”畢竟只是預約，不等同于本約即商品房買賣合同，故“訂房協議”并不意味著雙方的商品房買賣關系已經建立，商品房買賣合同的簽訂必須是雙方自愿協商的結果，法院不可能強制開發商把房子賣給誰⒈，這一點已經被司法實踐予以確立，如廣州市中級人民法院《關于一手房屋買賣常見糾紛的處理意見》（以下簡稱《處理意見》）明確規定“合同系當事人共同協商的結果，法院判令當事人簽訂合同有強制簽約之嫌，故對買受人關于簽訂《商品房買賣合同》的訴訟請求不宜支持”。從另外一個角度來說，如果法院判決開發商必須與買方簽訂商品房買賣合同，該判決也無法強制執行，因為如果開發商拒絕按判決內容與買方簽訂買賣合同，法院不可能采用代替履行的方法強制執行，其根本原因還是在于合同是雙方協商一致、意思自治的產物，法院不可能代替任何一方與另一方簽訂合同。因此，開發商違反“訂房協議”，買方不能行使強制簽訂《商品房買賣合同》和要求交付房屋的違約救濟措施，只能追究開發商其他違約責任。正基于此，針對本案中買方第一次起訴的訴訟請求，法院最后只判決《商品房定購書》合法有效，駁回了買方關于要求簽訂正式的商品房買賣合同并交付房屋的訴訟請求。
（二）買方是否有權要求開發商賠償房屋差價損失？
筆者認為，開發商違反“訂房協議”拒絕簽訂正式的商品房買賣合同，買方有權要求開發商賠償房屋部分或全部差價損失，主要理由：
1.最高人民法院法院頒布的并于2003年6月1日實施的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第4條雖然規定“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人將定金返還買受人。”似乎認為買方只能要求雙倍返還定金，無權要求賠償房屋差價的損失，但該條只是規定在有定金條款的情況下，可以主張雙倍返還定金，并沒有否定買方主張房屋差價損失的權利。而根據《合同法》第一百一十三條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”規定的精神，定金責任或違約責任不足以彌補守買方所遭受的損失的，買方有權要求開發商賠償房屋差價損失。
2.合同法第四十二條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失，應當承擔賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”“訂房協議”是預約合同，而且是行將談判的預約合同，違反“訂房協議”義務主要是違反誠信談判義務，對雙方當事人來說，造成的損失只能是機會的損失，應當承擔合同法第四十二條項下所規定的締約責任。締約責任賠償的是守約方信賴利益的損失。信賴利益通常是法律行為無效或可得撤銷，相對人信賴其為有效，卻因無效或撤銷的結果所蒙受的不利益，又稱為消極利益或消極合同利益，信賴利益賠償的結果為如同合同未曾發生一樣。據此，守約方可以要求違約方賠償其在訂立“訂房協議”及其在簽訂本合同過程中的損失，使其得以彌補恢復到“訂房協議”未曾發生以前的狀態。⒉
3.如果開發商嚴格按照“訂房協議”履行義務與買方簽訂《商品房買賣合同》，則買方就不會存在因房屋上漲給其帶來的損失，正是由于開發商惡意毀約，拒絕簽訂正式的《商品房買賣合同》造成買方無法購買預定的房屋，也使買方喪失了與第三方簽訂合同的機會，從而給買方造成了實際損失。同時為了遏制開發商不誠信行為，應該判決開發商賠償房屋差價損失。
4.司法實踐中法院也支持判決賠償房屋差價損失。2006年10月23日上海市高級人民法院《關于宏觀政策調控后房屋買賣糾紛若干問題的解答》第五條規定 “《購房意向書》、《房屋預訂單》等預訂協議屬于預約，具有合同性質。預定協議約定有定金條款及其它違約條款的，當事人不履約的，應適用定金罰則和其它違約條款。若協議中沒有定金條款（違約金條款），或定金數額（違約金數額）低于實際損失，相對方主張其它損失的，應予支持。根據《合同法》相關規定的精神，締約過失造成的損失包括直接損失（如締約費用等），也包括間接損失（即喪失與第三人另訂合同機會所產生的損失等），但損失不應超過當事人在訂立合同時所應當預見到的因合同不成立、無效或者被撤銷可能造成的損失；也不得超過合同成立或合同有效時的履行利益。因此，守約方要求違約方賠償房屋差價損失的，一般可予準許，具體數額應綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯程度、合理的成本支出等因素酌定。”廣州市中級人民法院制定的《處理意見》規定，出賣人拒絕簽約已構成違約的，在適用《司法解釋》第四條的基礎上，還可以判令出賣人賠償買受人因未能簽約造成的損失。該損失數額的確定可參照在合同訂立日起至起訴日止的房價差額范圍，區別下列不同情形處理：住宅在30%以內，商用房在10%以內。
兩地法院都認為應該判決賠償差價損失，但在應該賠償全部差價損失還是部分差價損失上有區別，上海法院認為應該綜合各種因素由法官確定是賠償全部差價還是部分差價，廣州法院則只判決房屋差價的一定比例作為確定賠償數額的依據。
在前述案例中，買方第二次起訴的案件受理法院根據開發商拒絕簽訂正式《商品房買賣合同》判決開發商賠償買方房屋差價損失40萬元符合相關法律規定的精神，賠償數額在合理的范圍限度內。
（三）特殊情況下，訂房協議可以被直接認定為商品房買賣合同，買方有權訴請開發商交付房屋，但本案《商品房定購書》不符合被認定為買賣合同的法定條件
1.訂房協議被直接認定為商品房買賣合同的條件以及相關法律規定。
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第五條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”該條所引用的《商品房銷售管理辦法》第十六條的規定為：“商品房銷售時，房地產開發企業和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。商品房買賣合同應當明確以下主要內容：（一）當事人名稱或者姓名和住所；（二）商品房基本狀況；（三）商品房的銷售方式；（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；（五）交付使用條件及日期；（六）裝飾、設備標準承諾；（七）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；（八）公共配套建筑的產權歸屬；（九）面積差異的處理方式；（十）辦理產權登記有關事宜；（十一）解決爭議的方法；（十二）違約責任；（十三）雙方約定的其他事項。依據上述法律規定，商品房的認購、訂購、預訂等協議不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的十三項主要內容（細分后超過十三項），或者雖具備商品房買賣合同的十三項主要內容，但是出賣人并未按照約定收受購房款的，該協議不應當認定為商品房買賣合同。
2.本案中《商品房定購書》不符合被直接認定為商品房買賣合同的法定條件。
本案中，買方與開發商所簽的《商品房定購書》對“商品房銷售方式”、“商品房價款的確定方式”、“裝飾、設備標準”、“供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任”、“公共配套建筑的產權歸屬”、“面積差異的處理方式”、“解決爭議的方法”、“規劃設計變更”、“對房屋如何交接”以及“保修責任”均未作任何約定；未明確約定商品房的基本狀況，如未明確約定該商品房用途、結構、層高、建筑層數、陽臺屬性、套內面積和公攤面積，未明確約定土地使用年限、土地性質；未明確“辦理產權登記有關事宜”；未明確“交付使用條件和時間”；未明確合同履行中具體情形的違約責任。也就是說，對于法律規定的商品房買賣合同應當明確的十三項主要內容，買方與被告所簽的《商品房定購書》對其中絕大部分未作任何約定，對四項未作明確約定，僅僅約定了（一）當事人名稱或者姓名和住所；（二）商品房的座落和建筑面積；（三）房屋總價款以及支付時間、支付方式；（四）違反《商品房定購書》的違約責任。顯然，將這樣的定購協議認定為商品房買賣合同既違背基本事實又違反上述法律的明確規定。所以法院也沒有將該《商品定購書》直接認定為《商品房買賣合同》，法院最后也認為該《商品房定購書》是一份訂房協議，屬于預約，與正式的商品房買賣合同的法律性質是不一樣的。
當然，是不是必須全部具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的全部內容才能被認定為商品房買賣合同呢？或者說如果欠缺其中一項或幾項內容仍可以被認定為商品房買賣合同呢？司法實踐中也不是絕對的。此外，在本案生效判決后不久，《合同法司法解釋二》頒布實施，而《合同法司法解釋二》第一條規定“一條當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”因此，在《合同法司法解釋二》頒布后，對《合同法司法解釋二》第一條和《解釋》第五條的規定如何理解和如何認定以及是否存在沖突等問題？需要進一步探討和分析，由于篇幅關系，本文就此不展開討論。
三、結束語
通過上述案例以及分析，筆者歸納以下幾點結論：（1）開發商違反訂房協議拒絕簽訂商品房買賣合同，買方沒有權利訴請法院判決強制開發商與買方簽訂正式的商品房買賣合同，更無權要求法院判決強制交付房屋。（2）如果訂房合同約定了定金條款且開發商實際收取了定金或合同約定了違約金條款，則買方有權要求開發商雙倍返還定金或支付約定的違約金；（3）如果雙倍返還定金或支付約定的違約金不足以賠償因房屋價格上漲給買方造成的房屋差價部分的損失，或即使“訂房協議”沒有約定定金或違約金責任，則買方仍有權要求開發商賠償房屋差價部分或全部損失；（4）具體是判決部分差價損失還是全部差價損失，中國各地司法實踐的處理意見目前并不統一。
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