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2024年以來，我國發(fā)布了“國九條”“四部門意見”等，對于資本市場財務(wù)造假行為進行行政、民事及刑事的全方位高壓打擊。2024年8月16日，最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理財務(wù)造假犯罪案件有關(guān)問題的解答》（“《解答》”），進一步明確財務(wù)造假犯罪案件事實認定、法律適用的重點問題。同日，中國證監(jiān)會發(fā)布的“2024年上半年證監(jiān)會行政執(zhí)法情況綜述”稱，僅2024年上半年，中國證監(jiān)會共查辦相關(guān)案件192件、同比增長25%，共處罰責任主體283人（家）次、同比增長約33%，刑事移送230人（家）次、同比增長238%。可見，上市公司及中介機構(gòu)相關(guān)人員的刑事風險愈發(fā)嚴峻。
本文主要就《解答》對上市公司及中介機構(gòu)相關(guān)人員刑事追訴風險的影響進行分析，并提出我們的建議，供大家參考。
一、 《解答》對上市公司及中介機構(gòu)相關(guān)人員刑事追訴風險的影響。
(一) 《解答》關(guān)于立案追訴標準沒有先后適用順序、根據(jù)民事判決書或者測算報告認定“直接經(jīng)濟損失”、以及按照五倍關(guān)系認定“情節(jié)特別嚴重”升檔標準等意見，增加了以欺詐發(fā)行證券罪與違規(guī)披露、不披露重要信息罪追究相關(guān)主體刑事責任的風險。
首先，欺詐發(fā)行證券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的刑事追訴標準均包括造成投資者直接經(jīng)濟損失數(shù)額累計在一百萬元以上。在上市公司因財務(wù)造假受到行政處罰的情況下，股民索賠金額一般都不低于一百萬元，最高可達幾十億元。雖然該等追訴標準早已存在，但是之前并不被廣泛適用。《解答》的出臺可能導(dǎo)致該等追訴標準在大量案件中被實際適用，進而導(dǎo)致更多案件當事人受到刑事追訴。并且，中國證監(jiān)會在刑事移送時，不需要重點關(guān)注營業(yè)收入、資產(chǎn)、利潤造假30%等其他追訴標準，進而導(dǎo)致造假比例低的案件也可能面臨刑事追責。
其次，欺詐發(fā)行證券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪“情節(jié)特別嚴重”對應(yīng)的法定刑均為五年以上有期徒刑。在嚴格適用一百萬元經(jīng)濟損失追訴標準的情況下，如果按照所謂的五倍關(guān)系認定“情節(jié)特別嚴重”升檔標準，那么大量案件可能達到“情節(jié)特別嚴重”的情況，導(dǎo)致對相關(guān)當事人適用五年以上的刑期，進而導(dǎo)致其更可能適用實刑而非緩刑。
(二) 《解答》關(guān)于涉案人員應(yīng)分層分類處理的意見，看似與行政案件“精準追責”相呼應(yīng)，實則提高了非核心人員及職業(yè)經(jīng)理人的刑事風險。
首先，在2024年之前，即使在巨額造假的案件中，一般也僅追究組織、操縱、指使造假的實控人、控股股東的刑事責任。2024年以來，行政案件中處罰人員范圍從簽字人員限縮到主要人員，受到行政處罰的人員則面臨前所未有的刑事追訴風險。從實際情況看，受處罰的主要人員可能包括總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負責人、董事會秘書等，該等人員可能是對造假不知情或被動參與的職業(yè)經(jīng)理人，而非組織、操縱、指使造假的核心人員。
其次，欺詐發(fā)行證券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的主觀構(gòu)成要件均包括明知和故意。然而，從《解答》的意見看，相關(guān)人員是否明知，“應(yīng)當根據(jù)其對公司、企業(yè)的控制權(quán)、決策權(quán)以及具體管理職責等，綜合認定”。“公司、企業(yè)體系內(nèi)的中層負責人或者一般工作人員，在財務(wù)造假行為中負有部分組織責任或者積極參與起較大作用的，應(yīng)當以欺詐發(fā)行證券罪或者違規(guī)披露、不披露重要信息罪依法追究刑事責任。”換言之，是否明知的主觀狀態(tài)，是根據(jù)管理職責及參與程度等客觀因素認定的，一定程度上放寬了對明知的認定標準，增加了中層負責人、一般工作人員的入刑風險。
(三) 雖然《解答》提出不同性質(zhì)中介組織因職責各異而有不同的判斷標準，主觀過錯認定標準要保持必要的開放性，但是從《解答》的指導(dǎo)思想看，中介機構(gòu)及相關(guān)人員仍面臨較高的刑事追訴風險。
《解答》提出，中介組織及其人員在履行職責過程中嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，以出具證明文件重大失實罪依法追究刑事責任。其中，關(guān)于嚴重不負責任的認定標準，《解答》認為“一般指不遵守規(guī)定或能為而不為”，對于審計機構(gòu)而言包括“未按審計準則履行必需的審計程序”，或者“一般審計人員能夠正常發(fā)現(xiàn)的問題而未發(fā)現(xiàn)”等情況。雖然《解答》也提出，不同性質(zhì)的中介組織因職責各異而有不同的判斷標準，具體認定標準要保持必要的開放性，但是該等關(guān)于審計機構(gòu)的示例，已經(jīng)相當嚴苛，對于中介機構(gòu)及相關(guān)人員而言較為不利。
實際上，中介機構(gòu)及相關(guān)人員的風險主要來自于執(zhí)業(yè)規(guī)則的不明確，所謂“不遵守規(guī)定或能為而不為”的認定往往是非常模糊的。法律、行政法規(guī)及行業(yè)規(guī)則等均未明確規(guī)定中介機構(gòu)必須執(zhí)行的核查程序。例如，審計準則并未規(guī)定對不同行業(yè)上市公司應(yīng)采取哪些審計程序，獲取哪些審計證據(jù)，審計機構(gòu)往往只能根據(jù)內(nèi)部風控要求制定審計策略和審計計劃，審計程序涉及大量主觀判斷而不存在唯一客觀標準；評估準則并未規(guī)定，對于被評估單位未來盈利預(yù)測數(shù)據(jù)，是否需要獲取合同、訂單作為依據(jù)，獲取比例應(yīng)達到多少；對保薦機構(gòu)而言，一般注意義務(wù)和特別注意義務(wù)的界限，也難以在規(guī)則層面上形成統(tǒng)一標準。
二、 我們的建議
首先，在監(jiān)管態(tài)勢不斷趨嚴的情況下，上市公司、中介機構(gòu)及相關(guān)人員均應(yīng)重視提高自身治理水平和專業(yè)能力，秉持“底線思維”。上市公司應(yīng)不斷加強內(nèi)部規(guī)范治理和合規(guī)運行。中介機構(gòu)則應(yīng)以“風險導(dǎo)向”的核查思路，加強對項目總體風險的把控和判斷。在行政、民事及刑事立體追責的監(jiān)管態(tài)勢下，上市公司及中介機構(gòu)對于潛在風險事件均應(yīng)及早制止、及時匯報、專業(yè)應(yīng)對。
其次，證券犯罪與其他犯罪的調(diào)查過程存在差異。在中國證監(jiān)會行政調(diào)查過程中，已經(jīng)固定了大量可能涉及刑事犯罪的證據(jù)。當案件被移送刑事處理時，公安機關(guān)一般不會在刑事偵查程序中推翻行政機關(guān)的相關(guān)認定。因此，在行政調(diào)查階段，對于造假金額、個人職責、參與程度等重要事實，不能因僅面臨行政調(diào)查而進行隨意回應(yīng)或確認，以免引發(fā)后續(xù)嚴重的刑事追訴風險。
最后，在我們處理的大量案件中，均涉及職業(yè)經(jīng)理人因上市公司實控人主導(dǎo)實施財務(wù)造假、資金占用等行為而遭到牽連的情況。職業(yè)經(jīng)理人作為通過市場化方式聘任的管理人員，在任職期間應(yīng)推動公司明確其工作職責及知情范圍，對于潛在違法違規(guī)事項，應(yīng)從總體風險角度進行考慮、衡量和應(yīng)對，避免消極處理、被動放任，以免引發(fā)個人刑事風險。
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