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民法典時代的股權讓與擔保制度研究

2021年第10期    作者:李慧琴 許碩    閱讀 8,647 次

《民法典》的頒行是我國法治建設中的一個里程碑式的事件，展示了新時代的法治發展與構建社會主義法治理論體系的發展理念，對于推進法治中國建設、健全公平公正以及可預期的法治環境，都具有重大的現實意義和歷史意義。我國民商法體系歷來秉持“民商合一”的傳統，《民法典》亦對此有所回應，將諸多商事法律規范納入民法之中。這種“民商合一”的法律構造使得《民法典》不僅對民法司法實踐產生影響，對商法司法實踐也產生諸多影響，股權讓與擔保制度就是其中一例。本文將從民法典時代背景下讓與擔保的司法制度以及當前已有司法案例的研究與分析作為切入點，分析有限責任公司股權讓與擔保的立法本意以及既有案例中糾紛的裁判邏輯，探討股權讓與擔保糾紛裁判的司法邏輯。

一、股權讓與擔保的性質

讓與擔保制度起源于古羅馬時期的信托制度，而現代讓與擔保起源于德國。關于讓與擔保的概念，盡管在理論上還存在某些爭議，但從司法實踐以及立法本意出發，可以將讓與擔保概括為標的物所有權人為擔保其對債權人所負的債務，事先約定將標的物所有權轉讓給債權人，標的物所有權人繼續占有標的物享有用益物權，待債務清償后，債權人按照約定將標的物所有權返還原所有權人；如債務人未按約定清償債務的，債權人享有通過標的物的價值優先受償的權利。

股權讓與擔保在讓與擔保的一般屬性之基礎上，有其特殊的界定。股權讓與擔保是債務人或擔保人通過轉讓股權的方式以擔保債權人債權，當債權人得到清償后，以無償或者有償的方式將股權返還債務人或擔保人；當債權人到期未獲清償時，債權人可依約對股權進行處置而享有優先受償。從其基本含義中，可以看出股權讓與擔保不同于傳統意義上的擔保方式，是當事人之間為了自身需求和市場需要發展而來，通過移轉權利來實現擔保，其中包含雙方之間的意思自治，具有較強的靈活性。

二、我國讓與擔保制度的演進

我國現階段的讓與擔保制度是在借鑒了德國的擔保制度和日本的按揭制度的基礎上，結合經濟發展的實際情況，將司法實踐經驗反映至立法層面所創設的一種制度。

在《民法典》出臺之前，讓與擔保制度在學界與立法層面并沒有達成一致的觀點，繼而在司法實踐中催生了尺度不一的裁判邏輯。隨著經濟的發展，經濟活動的多樣性使得司法界逐漸意識到讓與擔保已成為當前社會背景下穩定秩序、鼓勵交易的一種重要手段，讓與擔保也逐漸為司法實踐所認可。隨之，在立法層面上這一制度的價值也被認可。在《物權法》立法過程中，讓與擔保在草案中專設了一章來加以規范。遺憾的是，正式出臺的《物權法》中刪去了讓與擔保的規定，一定程度上導致司法實踐中對讓與擔保的態度偏向保守。法院常會以“違反物權法定”“違反禁止流質流押規定”“構成通謀虛偽的意思表示”等理由認定讓與擔保合同無效或讓與擔保權不成立。

我國最高司法機關也注意到了讓與擔保制度在司法實踐中愈發凸顯的問題。2017年，最高院在《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》中對讓與擔保的效力加以界定，并提出讓與擔保合同是雙方的真實意思表示，不違反強制性規定時，應為有效；且可參照最相近的擔保物權的規定，認定具有物權效力。2019年印發的《全國法院民商事審判工作會議紀要》秉持同樣精神，認為讓與擔保合同有效，僅其中的“到期未清償債務，財產歸債權人所有”的條款無效；且在實現讓與擔保權時，可參照擔保物權的規定。

在進入民法典時代后，立法機關充分考慮到了司法機關對于讓與擔保的態度以及讓與擔保自身的特性，運用立法技術為讓與擔保制度在《民法典》留有一席之地：《民法典》第388條第一款規定“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”。此處的“其他具有擔保功能的合同”，即包括讓與擔保合同。為保障《民法典》擔保制度的施行，最高院在2020年12月25日制定并發布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉擔保部分的解釋》（以下簡稱《擔保解釋》），在《擔保解釋》的第68條、第69條對讓與擔保制度的適用進行了進一步的解釋。至此，讓與擔保制度獲得了立法層面的認可。

三、公司股權讓與擔保的特殊性

股權基于其自身特點，與其他擔保物在權利性質方面有所不同：股權是一種復合型權利，一方面，股權包含財產性權利與非財產性權利；另一方面，股權還包含股東與公司之間、股東與股東之間的法律關系。因此，股權讓與擔保對標的公司及其他股東的效力，需要考慮標的公司作為一個法人組織的獨立性、有限責任公司股東之間的個人信任關系，以及其他股東之間的真實意愿。股權讓與后，受讓方能否行使股東權利和承擔股東義務？公司其他股東的意愿是否影響擔保的法律效果？上述問題很難通過幾個案例或者批復來給出明確答案。

（一） 有限責任公司股權的社員權屬性

相比于其他形式的讓與擔保，股權讓與擔保最顯著的區別是讓與的標的物為股權。學界從股權屬性出發，對股權提出了獨立民事權利說、社員權說等不同的理論。社員權說認為公司屬于社團法人，非社員可以通過向社團繳納一定的資金成為社員，社員對社團出資取得社員資格后也喪失對其出資的所有權，而社團法人作為獨立的民事主體，對社員的全部出資及其孳息享有法定的所有權。有限責任公司股權基于有限責任公司的人合性和資合性之特點，其本身既包含身份因素又包含財產因素，不能被簡單地劃進民事權利的某一種。股東有權處分屬于自已的股權，但是考慮到股權的社員權屬性，股權轉讓仍應當受到一定的限制，因為股權轉讓涉及公司存在與運營的信賴基礎。

（二）股權的無形性：無法以占有改定方式設立讓與擔保

股權的無形性也是股權讓與擔保相對于其他類型的讓與擔保的主要區別之一。日本的讓與擔保實踐中，所讓與的擔保標的物大多數是動產，讓與擔保中的讓與人與受讓人往往采取“占有改定”的方式設立擔保。動產的所有權發生了轉移，但是擔保物仍在設定人手中，從而能保障設定人的權利。然而股權具有無形性，占有改定方式在此沒有適用的空間。在此情況下，對于轉讓人與受讓人權利義務的行使與平衡就成為了問題的關鍵。

（三）有限責任公司的人資兩合性：股權轉讓受限

有限責任公司區別于其他類型公司的一個顯著之處是對股權轉讓的限制。有限責任公司的人合性特點決定了其股權的對外轉讓需考慮其他股東的意見。雖然股權讓與擔保僅是從外觀上進行了所有權的轉讓，實質目的是為了擔保特定債權的實現，但是股權的轉讓仍然會讓公司其他股東與受讓股權方之間難以達到有限責任公司股東之間的信任度。有限責任公司股東的身份利益決定了對有限責任公司股權的處分行為離不開團體決策的限制，有限責任公司的人合性決定了股東之間的信賴利益，股權讓與行為削弱了有限責任公司組織的穩定性，降低了人合性基礎，從而會對公司的運營產生負面影響。

四、民法典時代下的股權讓與擔保制度

（一）《民法典》施行前的股權讓與擔保的司法實踐

截至本文完成之日，筆者在“中國裁判文書網”以“事實：股權讓與擔保”和“案由：股權轉讓糾紛”為關鍵詞，共檢索出105篇裁判文書。根據所檢索的案例分析，自從我國第一例股權讓與擔保案——牛現海與袁樹升股權轉讓糾紛案后，每年我國的裁判數量都呈遞增趨勢，其中大部分都集中在2018年（20件）、2019年（27件）、2020年（44件）。從上面的數據可以發現，股權讓與擔保案件在2018年有了一個大幅度的增長，并呈逐年遞增的趨勢。這種增長趨勢與我國最高司法機關對股權讓與擔保的積極態度不無關聯：最高院在2017年8月發布了《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》，明確提出“依法認定新類型擔保合同有效”，對新類型擔保方式作出了積極的表示；同年9月，《最高院民二庭第四次法官會議紀要》中明確了股權讓與擔保與股權轉讓、股權質押等行為的區別，并且進一步指出股權讓與擔保的受讓人在讓與擔保期間并非真正的公司股東，不能行使股東權利。該《會議紀要》為各級法院的審判實踐提供了指向。

不過由于前述意見和紀要的效力層級較低，司法實踐界對股權讓與擔保的認識又難以在短期內形成統一，故在《民法典》和《擔保解釋》出臺之前，一些司法判例對股權讓與擔保的認定及適用中的觀點并不統一，甚至有些判例說理中出現前后矛盾的情況。究其原因，是地方法院在股權讓與擔保的法律性質的理解與適用上沒有形成一致的觀點。如果對股權讓與擔保的法律性質的理解出現分歧，繼而就會在法律的適用與裁判的邏輯上產生爭議。

立法機關在制定《民法典》的過程中也注意到了這種情況，在《民法典》第388條確認了擔保方式的可約定化，規定讓與擔保與抵押、質押等典型的擔保行為具有同等的擔保作用。這一立法層面的改變為股權讓與擔保提供了理論基礎，從根本上解決了讓與擔保合同效力的問題。更進一步地，最高院在《擔保解釋》通過專門的條款明確了股權讓與擔保是一種新的擔保形式，將股權讓與擔保提高至法律層級，使得股權讓與擔保的法律關系也更加明晰。

（二）民法典背景下的股權讓與擔保的法律構建

《擔保解釋》在第69條界定了股權讓與擔保的含義，允許通過股權轉讓的方式進行擔保，同時規定：“公司或者公司的債權人以股東未履行或者未全面履行出資義務、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權人與股東承擔連帶責任的，人民法院不予支持。”從該條款的立法用語可以看出股權讓與擔保制度的法律構建。

1.股權讓與擔保僅在外觀上發生所有權轉移

《擔保解釋》第69條將受讓股權的債權人定義為“名義股東”，可見民法典時代的擔保股權讓與擔保僅是在表面上進行了所有權轉移，這種表面所有權轉移對于第三人來說可產生權利外觀，即所謂的“名義”，但是該制度在本質上仍為一種擔保物權。在此基礎上，“讓與”手段只是一種形式而已。作為名義股東的債權人不承擔應由實際股東承擔的出資義務，也不承擔因未履行出資義務而需承擔的股東責任。從某種角度來講，《擔保解釋》第69條的出臺也是對最高院之前的相關判例的回應。

2.股權讓與本質系為擔保而設立

根據擔保權之理論，股權讓與擔保的本質是一種擔保，是在司法實踐中所創設的一種權利。《物權法草案建議稿》中就將讓與擔保的性質定義為擔保物權。此次的《擔保解釋》第69條明確了股權讓與的擔保功能。《民法典》第388條規定了“其他具有擔保功能的合同”，股權讓與擔保合同似乎可以創設擔保物權。但是依據“物權法定”的立法思想，《民法典》擔保物權篇并沒有明確股權讓與擔保的擔保物權性質。如果認可股權讓與擔保合同創設一種擔保物權，而這種擔保物權的出現是否構成對《民法典》“物權法定原則”的違背，筆者認為在未來的司法實踐中還將會有進一步的探討與研究。

3.股權讓與擔保仍要受到債權約束

根據《擔保解釋》第69條，股權讓與擔保并非單純的股權轉讓，股權轉讓的目的系為債務履行提供擔保，仍要受到債權約束。2021年，北京市第三中級人民法院的一份民事判決書對《擔保解釋》有著積極的回應。在這份民事判決書中，北京市第三中級人民法院在說理部分解釋：“《股權轉讓協議》性質應為擔保合同……考慮到讓與擔保的發生和成立是以被擔保債權的發生或成立為前提條件的，涉案的股權轉讓協議簽訂時，雙方之間并未存在主債權，且在案涉的股權轉讓合同中并未約定關于質押借款的內容，雙方在股權轉讓協議中雖約定回贖條件，但未載明該條件與李曉艷所主張的借款清償之間存在對應關系，鑒于李曉艷提供的證據不足以證明本案涉及的股權轉讓系以擔保債權實現為目的……本院對其主張不予支持。”可見，股權讓與擔保受所擔保的債權的約束，當被擔保的債權不存在時，股權讓與的擔保功能也無法實現。

結語《民法典》的頒布為股權讓與擔保制度提供了法律支撐，而《擔保解釋》則進一步地對股權讓與擔保的司法適用進行了界定，結束了股權讓與擔保制度在我國僅是以判例形式而非立法形式存在的弊端，為將來的司法實踐提供了一盞“航向燈塔”。不可否認的是，囿于立法的自身特點，《民法典》難以將股權讓與擔保制度的司法適用進行面面俱到的規定和解釋。不過可以預測的是，司法實踐界與理論界對股權讓與擔保制度的適用也將會有更進一步的探討，股權讓與擔保制度也將會愈發健全。

李慧琴 京衡律師集團上海事務所合伙人，上海律協公司與商事業務研究委員會委員，上海政法學院法律碩士研究生實踐指導教師

業務方向：公司法、刑法、民商法

許碩  京衡律師集團上海事務所律師，上海律協公司與商事業務研究委員會干事，華東政法大學公共衛生治理研究中心兼職研究員

業務方向：公司治理、股東權益保護、衛生法