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2016年7月7日下午，上海律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會在上海律協(xié)第一會議室召開《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法（征求意見稿）》專題研討會，吸引到近70名律師參加本次研討。
本次研討會是上海律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會“重組新規(guī)下資本市場趨勢與法律實務(wù)操作研討會”系列活動之一，主要圍繞征求意見稿的出臺背景、具體條款、市場影響及操作實務(wù)等展開討論。研討會邀請北京市金杜律師事務(wù)所上海分所合伙人趙曉紅律師、君合律師事務(wù)所上海分所主任邵春陽律師以及來自上海市通力律師事務(wù)所、國浩律師（上海）事務(wù)所、上海市錦天城律師事務(wù)所、上海市中浩律師事務(wù)所等滬上部分律師事務(wù)所代表作專題發(fā)言。上海律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會主任錢大治律師、副主任溫從軍律師共同主持。
2016年6月17日，中國證監(jiān)會發(fā)布《中國證監(jiān)會關(guān)于修改<上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法>的決定》以及《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），進一步提高了借殼上市的審核標(biāo)準(zhǔn)，取消借殼上市的配套融資，提高了對重組方的實力要求。
研討會首先由各家律師事務(wù)所在一線從事并購重組業(yè)務(wù)的專家律師就對《征求意見稿》的理解展開積極討論，主要圍繞以下幾點內(nèi)容：
一、證監(jiān)會從嚴(yán)監(jiān)管的趨勢
此次修改稿體現(xiàn)了證監(jiān)會從嚴(yán)監(jiān)管正常借殼類項目、嚴(yán)打規(guī)避借殼類項目的思路。此次《征求意見稿》中延長了新進股東持股鎖定期，上市公司原控股股東和新控股股東均被要求鎖定36個月，其他新入股東鎖定24個月；修改了“首次累計原則”，控制權(quán)變更之日起60個月后，將不再認(rèn)定為借殼上市，而是大股東注資；對于購買資產(chǎn)規(guī)模的判斷指標(biāo)，由原先的購買資產(chǎn)總額指標(biāo)擴充為資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、凈利潤、資產(chǎn)凈額、新增發(fā)新股等五個指標(biāo)，杜絕利用資產(chǎn)比例規(guī)避借殼的問題。
二、完善控制權(quán)變更認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
此次《征求意見稿》細化了關(guān)于上市公司“控制權(quán)變更”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從原先遵照持股比例認(rèn)定，完善為從股本比例、表決權(quán)、管理層控制等三個維度來認(rèn)定，解決了標(biāo)的資產(chǎn)股權(quán)分散，無實際控制人故而無收購人規(guī)避借殼上市的情形。但仍存在一些問題，例如當(dāng)股權(quán)分散時，大股東和二股東份額相差不大，且二股東提名大部分董事和高管時，應(yīng)該如何界定控制權(quán)等。
三、加大了對上市公司和標(biāo)的公司的限制
《征求意見稿》規(guī)定，上市公司或其控股股東、實際控制人近三年內(nèi)存在違法違規(guī)或一年內(nèi)被交易所公開譴責(zé)的，不得“賣殼”；另外，控制權(quán)變更之日起，向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買的資產(chǎn)屬于金融、創(chuàng)業(yè)投資等特定行業(yè)的“另行規(guī)定”，這可能意味著在未明確規(guī)定前，不能對該類資產(chǎn)進行并購。
四、中介機構(gòu)的執(zhí)業(yè)責(zé)任增加
此次《征求意見稿》中增加了對中介機構(gòu)“未經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)擅自實施第十三條第一款的重大資產(chǎn)重組”或“規(guī)避第十三條規(guī)定”的將進行處罰，特別應(yīng)注意的是增加了“構(gòu)成犯罪的，依法移送司法機關(guān)”等刑事罰則。
五、證監(jiān)會對于并購重組的自由裁量權(quán)增大
《征求意見稿》中多處增加了“中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他情形”以及兜底條款，這使得借殼行為的認(rèn)定存在一定的彈性空間。
研討時，與會律師指出，日益趨嚴(yán)的監(jiān)管規(guī)則可能會對部分借殼項目產(chǎn)生影響，但是借殼的審查標(biāo)準(zhǔn)并未發(fā)生實質(zhì)性變化，而是反映出了對廣大中小股東利益的合理保護；并指出中介機構(gòu)承擔(dān)的責(zé)任變大，律師在執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)進一步降低風(fēng)險，做好盡職調(diào)查，同時話語權(quán)也相應(yīng)增加，這既是壓力也是機會。考慮到證監(jiān)會的規(guī)則調(diào)整大多基于市場發(fā)展，一直比較被動，因此此次《征求意見稿》也只是試水，需要等待后續(xù)完整文件的出臺。目前政策對跨境并購會所造成一定的障礙，希望進一步完善跨境并購政策，例如允許發(fā)行股份購買境外資產(chǎn)等。
最后，趙曉紅律師與邵春陽律師作為資本市場法律服務(wù)資深合伙人先后進行發(fā)言。
趙曉紅律師首先對10號文中所規(guī)定的跨境換股的落實提出了期待，隨后對比國際市場分析了我國政府、企業(yè)、股民和律師的特點。中國股市以散戶為主體，證監(jiān)會此舉本著為中小投資者負責(zé)的態(tài)度完善監(jiān)管，說明以證監(jiān)會為代表的中國政府高度負責(zé)的精神，一直致力于股市維穩(wěn)。另一個現(xiàn)實是，中國的企業(yè)家大都以上市為目標(biāo)，導(dǎo)致大量企業(yè)不惜以一切方法謀求上市，中國股市高達40%的市盈率與國外資本市場相比明顯虛高，但仍有眾多股民買單，這確實不正常。在當(dāng)前環(huán)境中從業(yè)的股權(quán)并購重組律師，面臨著諸多的法律責(zé)任和風(fēng)險，一方面呼吁政府的監(jiān)管政策進一步完善，另一方面律師應(yīng)做好本職工作，嚴(yán)控風(fēng)險，為國家分憂解難。
邵春陽律師認(rèn)同當(dāng)前殼資源市場存在亂象，涉及上市公司“買殼”的問題因其相關(guān)的法律主體和利益關(guān)系比較復(fù)雜，而存在非常大的套利空間，監(jiān)管層不斷完善監(jiān)管、堵上漏洞的舉措值得肯定。目前中國資本市場包括“炒殼”在內(nèi)的諸多問題，其核心是“誠信”，需要加強整個社會的誠信機制建設(shè)。所有參與公司上市的主體，包括服務(wù)的中介結(jié)構(gòu)，都應(yīng)持勤勉敬畏之心，對財富有正確的認(rèn)識。面對諸多亂象的資本市場，監(jiān)管層應(yīng)“亂世用重典”，加大力度建立制度“圍墻”，同時需要整個社會法律法規(guī)配套文件的支持；另一方面，應(yīng)該放給市場足夠的空間去檢驗，這是國內(nèi)資本市場真正走向成熟的必經(jīng)過程。對服務(wù)資本市場的中介機構(gòu)而言，要堅持執(zhí)業(yè)操守，加強自律，規(guī)范執(zhí)業(yè)。全社會都應(yīng)該加強誠信機制建設(shè)，這是促進資本市場健康發(fā)展和社會經(jīng)濟發(fā)展的根本。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)并購重組業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：溫從軍 上海市錦天城律師事務(wù)所
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