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期貨公司行使法定強行平倉權的適當性

2018年第03期    作者:文│謝向陽 吳雨    閱讀 12,302 次

強行平倉行為一般發生于客戶交易保證金不足而未能追加或自行減倉的情況下。期貨公司具有法定的強行平倉權利，同時，為防止客戶的過度投機，也為了有效控制風險，期貨公司與客戶往往在期貨經紀合同中也對該處置措施進行約定（即合同約定的平倉權利），其實施的目的在于將客戶的虧損控制在一定范圍之內，屬于期貨公司的動態風險控制手段，也是化解風險的主動措施。筆者擬對期貨公司法定的強行平倉權的有關規定和判例進行梳理和歸納，以期對期貨公司如何適當行使法定平倉權進行一些總結和思考。

一、期貨公司強行平倉權利的依據及理解

依據《期貨交易管理條例》（2017修訂）第三十四條、《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》（法釋〔2003〕10號）第三十六至四十一條及《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件座談會紀要》等有關規定，對他人賬戶內的期貨合約實施強行平倉系期貨公司的法定權利，該種對他人財產處分的權利系源于期貨交易制度的風險特性，即客戶若未能依照期貨公司通知或約定追加保證金的，將導致期貨公司以其自有資金為客戶墊支交易，從而加大期貨公司及整體市場的風險。但該種民事權利的行使亦有其條件，即期貨公司只能在法定或約定條件成就時行使。

如因期貨市場行情變化導致虧損，在客戶保證金余額不足的情況下，未能及時追加保證金或平倉，期貨公司利用其自有或其管理的資金維持現有頭寸或繼續開倉交易，直至保證金全部虧損，賬戶權益出現負值時，則會出現穿倉，穿倉必然導致期貨公司為客戶向期貨交易所墊付資金，即為穿倉損失。

穿倉損失產生流程：保證金不足→未及時追加保證金或平倉→賬戶權益出現負值時，出現穿倉。

二、期貨公司行使強行平倉權利的法定條件以及后果認定的司法實踐

1．典型案例

（1）    沈海驪與上海良茂期貨經紀有限公司期貨經紀合同糾紛案

●裁判要點：

一審（具體情況參見判決書：上海市第二中級人民法院（2013）滬二中民六（商）初字第21號）：首先，穿倉是透支交易所造成的最為嚴重的后果，觸發透支交易的時間節點對穿倉責任的認定至關重要。根據《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》第三十一條第三款的規定，審查客戶是否透支交易，應當以期貨交易所規定的保證金比例為標準。其次，當沈海驪的交易保證金不足時，良茂期貨公司已經根據合同約定的方式履行了追加保證金的通知義務，沈海驪對此亦未否認。第三，本案現有證據不能證明良茂期貨公司曾與沈海驪就持倉透支協商一致。事實上，本案的持倉透支是期貨市場價格在短時間內發生劇烈波動所致。但出現持倉透支后，沈海驪對合約Ag1306的走勢判斷失誤，出于投機性考慮，仍未采取追加保證金等措施避免損失擴大并最終造成了穿倉損失，對穿倉的發生具有過錯。第四，強行平倉是期貨公司為維護自身資金安全所依法享有的一項權利。出現持倉透支時，良茂期貨公司采取了強行平倉措施，但因合約Ag1306連續兩日開盤即跌停未能成交。且根據系爭合同第四十八條的規定，由于市場原因導致良茂期貨公司無法采取強行平倉措施產生的損失，應由沈海驪承擔。綜上所述，原告良茂期貨公司對穿倉沒有過錯，被告沈海驪未及時采取追加保證金等措施，導致損失擴大發生穿倉，由此造成的穿倉損失，原告良茂期貨公司有權向被告沈海驪追償。

二審（篇幅所限，具體情況參見判決書：上海市高級人民法院（2013）滬高民五（商）終字第29號）：強行平倉是期貨公司為維護自身資金安全所依法享有的一項權利。在出現持倉透支時，被上訴人已經及時采取了強行平倉措施，因系爭期貨合約Ag1306連續兩日開盤即跌停未能成交，故被上訴人對于上訴人賬戶透支及穿倉損失并無過錯。且根據雙方合同也約定，由于市場原因導致被上訴人無法采取強行平倉措施產生的損失，應由上訴人承擔。本案的持倉透支是由于期貨市場價格在短時間內發生劇烈波動所致。在上訴人期貨賬戶出現風險后，上訴人未及時追加保證金或者采取平倉措施，是導致其賬戶交易損失擴大及最終造成了穿倉的直接原因，其對穿倉的發生具有過錯，應承擔相應責任。

（2）    申銀萬國期貨有限公司與施群期貨強行平倉糾紛

●裁判要點：

一審（篇幅所限，具體情況參見判決書：上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民六(商)初字第384號）：本案爭議焦點為申銀萬國公司對施群持有的系爭期貨合約實施強行平倉行為是否構成侵權，申銀萬國公司應否承擔相應侵權過錯。依照上述法律規定，對他人賬戶內的期貨合約實施強行平倉系期貨公司的合同權利，申銀萬國公司作為期貨公司享有此種法定權利。申銀萬國公司作為期貨公司雖享有上述法定權利，但該種民事權利的行使亦有其條件，即申銀萬國公司只能在法定或約定條件成就時行使……申銀萬國公司若在上述條件未成就時行使該權利并構成對他人侵權的，即屬不當處分他人財產，自應承擔相應民事責任。雙方當事人并未明確約定施群追加保證金的期限，而申銀萬國公司作為系爭格式合同的提供方，未在合同中就訴爭情形下對當事人權利義務具有重大影響的事項予以明確約定。申銀萬國公司給予施群的期限顯不合理，申銀萬國公司此舉亦構成不當履行合同之過錯。申銀萬國公司既具有上述過錯，且如申銀萬國公司未發生前述過錯的，則施群可以通過追加保證金的方式使其所持系爭期貨合約不被強行平倉，本案系爭損失亦無從發生，故應認定申銀萬國公司的不當履行過錯系導致施群損失的主要原因，進而亦可認定申銀萬國公司實施的系爭強制平倉行為構成對施群賬戶內資產的侵權，申銀萬國公司應就此向施群承擔相應民事賠償責任，同時，施群作為期貨市場交易主體，對其賬戶及所持合約的風險亦負有積極管理及注意義務，施群理應在后一交易日開市時，對其自身賬戶及持有合約的風險狀況予以關注，并在系爭期貨經紀合同約定情形發生時及時主動追加保證金，現施群未能及時采取相關救濟措施，亦系導致損失發生的原因之一，依照《中華人民共和國侵權責任法》相關規定，施群亦應自行承擔其部分損失。據此，一審法院認為施群應對其系爭損失自行承擔30%的責任，其余70%即480,396元由申銀萬國公司承擔。

二審（篇幅所限，具體情況參見判決書：上海市高級人民法院（2016）滬民終77號）：本案爭議焦點在于上訴人申銀萬國公司與被上訴人施群對本案系爭損失標的是否具有過錯及如何承擔相應過錯責任。首先，施群作為期貨市場交易主體，對其賬戶及所持合約的風險負有積極管理及注意義務。鑒于施群在賬戶出現風險狀況后，未主動、及時追加保證金過錯明顯，其理應承擔主要責任。本院認為，強行平倉是期貨公司為維護自身資金安全所依法享有的一項權利，客戶保證金不足是期貨公司實施強行平倉的條件之一。本案爭議的申銀萬國公司的強行平倉行為發生在施群資金賬戶風險率超標的情況下，在申銀萬國公司風險率超過控制線的情況下，申銀萬國公司及時履行了通知義務，其行為不存在過錯。申銀萬國公司對施群持倉的風險進行監控，并在市場行情發生急劇變化，施群又未追加保證金的情況下對施群進行強制平倉，以使施群持倉的交易風險率低于合同約定的100%，未違反期貨經紀合同的約定及相關禁止性法律規定。但本院同時注意到，申銀萬國公司在實施強行平倉行為前向施群發出的追加保證金通知中并未明確相關期限，雖然雙方訂立的《期貨經紀合同》中約定申銀萬國公司在向施群履行發送追加保證金通知和強行平倉通知的義務后，有權隨時對施群資金賬戶內的持倉進行部分或全部強行平倉處理，但申銀萬國公司仍應給予施群合理的時間追加保證金。本案中申銀萬國公司履行了通知義務，但由于市場行情劇烈變化，在實際操作中有失當之處，對損失亦應承擔次要之責。據此，本院認為申銀萬國公司應對施群的系爭損失承擔30%的責任，而施群應對其系爭損失自行承擔70%的責任。

2．司法認定標準

結合前述案例以及其他相關判例，筆者認為，期貨公司行使強行平倉權利的法定條件為：

（1）    前提：客戶交易保證金不足。

（2）    程序：正確履行追加保證金的通知義務，并給予客戶合理及適當的時間。

（3）    平倉的時間和數量合理。首先，關于平倉時間，法律法規雖僅明確了強行平倉系期貨公司的權利，但筆者認為，期貨公司作為專業機構，受經紀合同和《期貨公司監督管理辦法》的約束，具有審慎經營、維護客戶合法權益、不濫用權力的義務，在強行平倉的前提達到、程序履行后，應當在合理時間內進行平倉，而非消極放任，因此，強行平倉亦系期貨公司的義務；其次，關于平倉數量，根據前述案例及其他相關判例中的裁判觀點，以及結合《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》第39條的規定，期貨公司強行平倉數額應當與需追加的保證金數額基本相當，否則因超量平倉引起的損失，將由強行平倉者承擔。

關于期貨公司強行平倉的法律后果，筆者認為：原則上，依據《期貨交易管理條例》《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件座談會紀要》等文件，均規定強行平倉產生有關費用和發生的損失由客戶承擔。但《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件座談會紀要》同時規定，經紀公司未履行通知義務而強行平倉造成損失的，應承擔賠償責任。并且，《紀要》要求，在期貨糾紛案件審理上，要堅持風險和利益相一致的原則，任何一方不能只享受利益而不承擔風險，或只承擔風險而不享受利益，同時，要堅持過錯和責任相一致的原則，認真分析各方當事人是否有過錯以及過錯的性質、大小、過錯和損失之間的因果關系，并據此確定他們各自應承擔的責任。此外，《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》亦有特別規定，如：客戶交易保證金不足，符合強行平倉條件后，應當自行平倉而未平倉造成的擴大損失由客戶承擔（法律、行政法規另有規定或者當事人另有約定的除外）、因超量平倉引起的損失，由強行平倉者承擔、未按期貨經紀合同約定的強行平倉條件、時間、方式進行強行平倉，造成客戶損失的，期貨公司應當承擔賠償責任。

因此，結合前述案例及相關判例和相關規定，筆者認為，在司法實踐中，法院仍會考量期貨公司在強行平倉過程中是否存在不當履行行為（主要在于是否合理履行通知義務、強行平倉的時間及數量以及是否存在未建立/未有效執行健全的業務規則、風控措施等情形），進一步認定是否需就客戶的資金損失/期貨公司的穿倉損失承擔相應責任。

三、總結和思考

作為期貨公司的動態風險控制手段，以及化解風險的主動措施，同時作為期貨公司的法定權利，期貨公司適當行使強行平倉的權利具有重要價值。結合有關規定和司法判例，筆者認為，期貨公司可在如下方面予以關注：

1.確保在前提條件（即客戶交易保證金不足）達成且經過必要程序（即已正確履行追加保證金的通知義務，并給予客戶合理及適當的時間）的情況下，再進行強行平倉，平倉的時間和數量合理。

2.為避免爭議，通過合同約定對強行平倉權的行使進一步明確，包括但不限于平倉時間、通知方式、通知內容、預留時間長短等事項。

3.按照明晰職責、強化制衡、加強風險管理的原則，建立、完善并有效執行健全的業務規則和公司風險管理和內控制度。

謝向陽

高朋（上海）律師事務所主任、上海律協銀行業務研究委員會主任、上海仲裁委仲裁員。

業務方向：金融、商事、銀行。

吳雨

高朋（上海）律師事務所律師、上海律協銀行業務研究委員會秘書。

業務方向：金融、公司、商事。