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國家市場監(jiān)督管理總局（“市監(jiān)總局”）2025年6月27日發(fā)布了《非橫向經(jīng)營者集中審查指引》（征求意見稿）（“《征求意見稿》”），征求意見截止于2025年7月16日，預計正式定稿的《非橫向經(jīng)營者集中審查指引》將于2025年年底頒布。《征求意見稿》共82條，并列舉了31個參考案例，詳細闡述了執(zhí)法機關對非橫向經(jīng)營者集中的審查評估方法。鑒于最終頒布可能在具體細節(jié)方面與目前的征求意見稿存在差異，本文將從非橫向經(jīng)營者集中審查的競爭關注、分析方法和執(zhí)法案例這三重較為宏觀的緯度出發(fā)，通過對比我國執(zhí)法實踐和美國執(zhí)法實踐，對《非橫向經(jīng)營者集中審查指引》展開探討，以幫助企業(yè)人士能夠對其準確理解和適用。
一、競爭關注
（一）《征求意見稿》中的競爭關注
非橫向經(jīng)營者集中究竟會產(chǎn)生哪些競爭損害？根據(jù)《征求意見稿》第7條，非橫向經(jīng)營者集中可能產(chǎn)生的競爭損害包括單邊效應或協(xié)調效應等。其中單邊效應主要關注集中后實體，是否有能力和動機單方面實施直接或間接提高相關商品價格、降低商品質量或數(shù)量、削弱創(chuàng)新等排除、限制市場競爭行為，從而導致?lián)p害市場公平競爭和消費者利益的可能性增大（參見《征求意見稿》第7條第1款）。協(xié)調效應主要關注集中后實體，是否會與其他市場競爭者傾向于達成明示或默示協(xié)調行為，或者集中使協(xié)調更為容易、穩(wěn)定和有效，從而共同排除、限制市場競爭，導致?lián)p害市場公平競爭和消費者利益的可能性增大（參見《征求意見稿》第7條第2款）。
此外，根據(jù)《征求意見稿》，針對縱向經(jīng)營者集中審查，由于相關市場存在上下游關系，因此審查會重點關注集中后實體是否會通過控制上游原材料或者下游客戶、獲取競爭性敏感信息等排除、限制競爭，或者促使經(jīng)營者間達成協(xié)調等產(chǎn)生競爭損害（參見《征求意見稿》第28、50、52條）。針對混合經(jīng)營者集中審查，審查重點會關注存在相鄰、互補關系的經(jīng)營者集中，此類集中后實體可能會通過搭售等排他行為，將一個市場中的控制力傳導到其他市場，或進一步增強集中后實體在相關市場的控制力等排除、限制競爭，或者促成有利于經(jīng)營者相互協(xié)調的市場特征等產(chǎn)生競爭損害（參見《征求意見稿》第56、57、69條）。
（二）美國縱向并購執(zhí)法中的競爭關注
美國《克萊頓法》第7條規(guī)定：在任何市場環(huán)節(jié)或任何商業(yè)活動中，若并購可能會顯著減弱競爭或者產(chǎn)生壟斷，則應被禁止。縱向并購究竟如何損害競爭？在經(jīng)濟學理論中比較被認可的競爭損害，包括提高競爭對手成本（Raising Rivals’Cost），或者限制競爭對手使用產(chǎn)品或服務（foreclosing rivals from accessing products or services）,美國現(xiàn)行并購指南涉及縱向并購的執(zhí)法原則主要是對后者的防范。
根據(jù)2023年美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會聯(lián)合發(fā)布的并購指南（該指南并不區(qū)分橫向或縱向，其中執(zhí)法指南五（guideline 5）可適用于縱向并購交易），當合并后公司能夠限制競爭對手獲取可能用于競爭的產(chǎn)品、服務或市場渠道時，執(zhí)法部門會評估合并是否可能顯著減少競爭。如果合并涉及競爭對手可能用于競爭的產(chǎn)品或服務，可能以多種方式威脅競爭，例如：(A) 合并后公司可能限制競爭對手獲取產(chǎn)品或服務的渠道，從而削弱或排除這些產(chǎn)品或服務，減少競爭；(B) 合并后的公司可能獲得或增加獲取競爭對手競爭敏感信息的渠道，從而促進協(xié)調或削弱其競爭動機；或者（C）限制準入的威脅可能會阻止競爭對手或潛在競爭對手進行投資。
二、分析方法
（一）《征求意見稿》中的執(zhí)法分析方法
執(zhí)法機構究竟如何審查認定非橫向經(jīng)營者集中具有競爭損害？《征求意見稿》第三章至第八章分別規(guī)定了相關市場、市場份額和市場集中度、縱向經(jīng)營者集中的競爭影響、混合經(jīng)營者集中的競爭影響、市場進入買方力量和銷量、其他因素，從章節(jié)目錄安排可以看出執(zhí)法機構對競爭損害的分析路徑，即從市場結構變化（例如縱向集中帶來的一體化結構變化）出發(fā)，分析和預測經(jīng)營者的行為變化，進而分析結構變化和經(jīng)營者行為變化給市場績效帶來的影響。這種分析思路在一定程度上秉承了哈佛學派的結構-行為-績效分析方法，也與美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會早期的并購指南執(zhí)法方法一致。
這種從市場結構變化來推測經(jīng)營者行為變化的分析方法，最終落腳點仍是預測經(jīng)營者在并購后是否有能力和動機封鎖市場、提高給競爭對手的價格。這種分析方法的優(yōu)點是操作簡單，缺點是缺乏精確性。例如《征求意見稿》第24條規(guī)定如果參與集中的經(jīng)營者在上下游市場所占份額超過50%，執(zhí)法機構通常推定經(jīng)營者集中具有或可能具有排除、限制競爭效果；如果參與集中的經(jīng)營者在上下游市場所占份額在35%至50%的，執(zhí)法機構傾向于認為經(jīng)營者集中具有或可能具有排除、限制競爭效果；至于經(jīng)營者是否真正具有能力和動機封鎖市場，并沒有更準確的依據(jù)和證據(jù)。
《征求意見稿》也提到一些可量化計算經(jīng)營者價格上漲能力和動機的方法，例如參考案例15運用了vGUPPI即縱向綜合價格上漲壓力指數(shù)，該指數(shù)通過量化計算的方式，顯示經(jīng)營者拒絕向競爭對手提供產(chǎn)品服務之后，有多少銷售損失可以通過消費者轉換購買其下游產(chǎn)品而獲得，進而顯示經(jīng)營者是否具有提高價格的動機。根據(jù)該案例，如果vGUPPI的指數(shù)低于5%，則經(jīng)營者上漲價格的能力和動機不高。相反，如果vGUPPI指數(shù)超過10%，則具有上漲價格的能力和動機（對于此點《征求意見稿》和參考案例并未明確）。然而，通過對我國以往執(zhí)法案例檢索可以發(fā)現(xiàn)，vGUPPI在實踐中很少使用（截止目前未曾在非橫向經(jīng)營者集中執(zhí)法中使用）。
（二）美國并購指南的執(zhí)法分析方法
美國自2010年司法部和聯(lián)邦貿易委員會聯(lián)合頒布的《橫向并購指南》開始，已逐漸強調在并購案件中優(yōu)先運用直接證據(jù)證明競爭損害。雖然基于市場結構、市場份額和集中度來預測經(jīng)營者行為的分析方法仍會被應用，但已并非唯一或優(yōu)先適用的分析方法。現(xiàn)行的2023年并購指南，不僅從標題中就放棄了橫向和縱向的市場結構區(qū)分，內容也強調對直接證據(jù)的運用，而且其執(zhí)法指南是直接針對不同類型競爭損害出發(fā)（例如可適用于縱向并購的執(zhí)法指南5是針對具有封鎖市場效果的并購案件），而并非從不同市場結構出發(fā)來推動其反競爭效果。
針對可適用于縱向并購的具有封鎖市場效果的并購，2023年《并購指南》提出執(zhí)法機構可以通過兩種方式向法院證明某項縱向并購存在競爭損害：方法一是能力和動機測試法，執(zhí)法機構需要通過一系列因素來評估合并后公司是否存在封鎖限制相關產(chǎn)品的能力和動機，這些因素包括：1）被限制產(chǎn)品是否存在替代品；2）競爭對手對被限制產(chǎn)品的依賴程度；3）并購對相關市場競爭的影響；4）參與并購公司與其他依賴產(chǎn)品的公司之間的競爭關系。
方法二是布朗鞋業(yè)判斷標準，該方法源自于1960年代美國最高法院的布朗鞋業(yè)案以及隨后下級法院通過系列判例總結出的要素，來判斷縱向并購是否存在競爭損害。這些要素包括：1）縱向并購涉及的市場；2）該相關市場的市場結構和競爭狀況；3）并購的性質和目的；4）縱向整合的趨勢。
上述兩種方法，前者更注重經(jīng)濟分析，實踐中往往需要執(zhí)法機構通過經(jīng)濟模型和數(shù)據(jù)做量化分析，來論證合并后公司封鎖市場或限制產(chǎn)品投入的能力和動機。后者則屬于更為靈活的多種因素綜合評估，實踐中往往更多做定性分析，更加看重目的、性質、歷史和趨勢。
三、執(zhí)法案例
（一）中國執(zhí)法案例
自2008年《反壟斷法》實施至今，我國共對32起涉及非橫向經(jīng)營者集中作出附加限制性條件批準或禁止決定，在我國所有附加限制性條件和禁止的經(jīng)營者集中案件中占比約50%。
典型案例一：通用收購德爾福案
2009年我國商務部附加條件批準的通用收購德爾福案，是我國執(zhí)法機構首例附加限制性條件批準的縱向并購案件。在該案中，通用汽車為全球和中國汽車市場領先的整車廠商，德爾福為全球和中國汽車零部件市場領先的零部件廠商。商務部認為，該項集中實施后，雙方的控股關系和利益具有一致性，可能會影響德爾福向國內其他汽車制造企業(yè)的供貨穩(wěn)定性，通用可能會增加國內其他零部件廠商進入通用采購渠道的難度，因此附加條件要求德爾福在供貨方面以及通用在采購方面必須做到公平合理無歧視，另外要求通用不得非法尋求獲取德爾福所掌握的其他整車廠商的研發(fā)技術、車型資料等競爭性保密信息，同時不得設置條件或拖延客戶轉換其供應商。
在該案的審查決定中，商務部未采用能力和動機分析方法，未解釋和論證通用是否具有封鎖其他零部件廠商的能力和動機，以及德爾福具有停止向其他整車廠商供貨的能力和動機。另一方面，也未討論該案是否具有消除雙重利潤的效率抗辯理由，是否最終對消費者有利。
典型案例二：武漢用通收購山東華泰案
2025年7月，國家市場監(jiān)督總局發(fā)布公告，禁止武漢用通醫(yī)藥（“武漢用通”）收購山東北大高科華泰制藥（“山東華泰”）。本案為市場監(jiān)督總局執(zhí)法的首例并購未達到申報標準但執(zhí)法機構要求并購方進行申報、最后做出禁止性決定的案例。在本案中，武漢用通為鹽酸罌粟堿原料藥的銷售方，其于2016年取得青海制藥廠生產(chǎn)的鹽酸罌粟堿原料藥全國獨家銷售權。山東華泰是鹽酸罌粟堿注射劑的生產(chǎn)商。武漢通用于2018年收購山東華泰的股權，完成了此項縱向并購。因未達到申報標準，武漢用通收購山東華泰的并購原本未進行經(jīng)營者集中審查。然而，國家市場監(jiān)督總局經(jīng)調查要求并購方主動申報，并經(jīng)審查認定，集中后實體具有排除和限制鹽酸罌粟堿注射劑市場競爭的效果，因此決定禁止這項于2018年完成的集中，并責令武漢用通限期轉讓其持有的山東華泰的股份，同時解除與青海制藥之間的鹽酸罌粟堿原料藥代理協(xié)議。
國家市場監(jiān)督總局在審查決定的競爭分析中，從能力和動機兩個方面分析此項集中排除和限制鹽酸罌粟堿注射劑相關市場的競爭，但其在具體分析中僅指出武漢用通取得青海制藥原料藥獨家銷售權后，原料藥價格大幅上漲，注射劑價格也隨之上漲。分析中沒有提及武漢用通是否拒絕了其他注射劑廠商的采購請求，也沒有提及用戶無法使用其他注射劑之后，轉而采購了山東華泰的注射劑，因此并沒有完整地說明和論證武漢用通具有封鎖市場的動機。相反，注射劑價格上漲，似乎與原料藥價格上漲更為相關，而原料藥價格上漲是武漢用通取得獨家代理權后發(fā)生的行為，與縱向并購沒有直接關系。
（二）美國執(zhí)法案例
據(jù)有學者統(tǒng)計，美國執(zhí)法機構在1994-2016年期間，僅針對52起案件采取法律行動（法律行動包括執(zhí)法機構提出異議后交易方自愿放棄交易、執(zhí)法機構與交易方達成協(xié)議并由法院做出同意裁決、或者最終進入訴訟），并均通過同意裁決（類似于我們的附加限制性條件）或交易方最終放棄交易的方式結案，沒有一起案件進入訴訟。相比之下，美國執(zhí)法機構每年均會對40起左右案件采取法律行動，因此可以看出針對縱向并購的執(zhí)法僅占全部執(zhí)法案件的2%左右。另一方面，自2017年的AT&T案件開始，近年來逐漸有縱向并購案件在美國聯(lián)邦法院進行訴訟。
典型案例一：US v. AT&T/Time Warner
2016年電信運營商AT&A宣布擬收購影視內容制作商Time Warner/時代華納，在經(jīng)過一年調查之后，美國司法部向華盛頓特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，要求法院判決阻止此項并購。此項并購涉及的相關商品市場為多頻道視頻內容分銷（multichannel video programming distribution/MVPD）商品或服務市場，相關地域市場為美國全國1200多個城市的地域市場。美國司法部認為，AT&T作為基礎電信和寬帶網(wǎng)絡運營服務商（包括網(wǎng)絡電視及多頻道視頻內容運營，其旗下?lián)碛芯W(wǎng)絡電視Direct TV），在其收購上游影視內容制作商Time Warner之后，其將利用Time Warner所擁有的其他多頻道視頻內容分銷商必須獲得（must have）的內容，提高授權價格（raising rivals’ cost），或者對其他多頻道視頻內容分銷商競爭對手采取拒絕授權、封鎖內容的行為（foreclosure）。
為了論證此項縱向并購可能產(chǎn)生的反競爭效果，美國司法部在本案中首次提及了并購后公司具有損害競爭的能力和動機。美國司法部還專門聘請了經(jīng)濟學專家證人Carl Shapiro。Shapiro教授通過建立經(jīng)濟學模型談判地位增強理論/bargaining leverage theory, 論證該項并購可導致并購后公司利用其談判地位，尤其是利用Time Warner制作的其他多頻道視頻內容分銷商必須獲得的節(jié)目內容，上漲視頻內容授權價格，并最終可導致美國消費者多支出27億美元。
本案被告也聘請經(jīng)濟學專家證人提出抗辯，認為Shapiro教授的理論存在缺陷，例如夸大了價格上漲或談判期間節(jié)目停播引發(fā)的用戶轉換率，指出價格上漲和阻止向競爭對手授權事實上不符合合并后公司的利益，同時也與此前發(fā)生的行業(yè)內歷史并購Comcast/NBCU的現(xiàn)實情況不符。最終，法院認為美國司法部未能舉證證明此項并購會損害競爭，因此駁回了美國司法部阻止該項并購的訴請。隨后美國司法部向哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院提起上訴，但上訴法院也維持了原審判決，美國司法部最終敗訴。
典型案例二：FTC v. Illumina/Grail
在FTC v. Illumina案中，Illumina是一家生產(chǎn)基因測序儀器設備的公司， Grail是一家研發(fā)通過血液對多種癌癥進行早期檢測之檢測產(chǎn)品的公司，該產(chǎn)品需要使用Illumina生產(chǎn)的基因測序設備作為平臺進行基因排序檢測。當Illumina宣布擬收購Grail時，有多種癌癥早期檢測產(chǎn)品也在迅速發(fā)展，這些檢測產(chǎn)品均需使用Illumina設備進行基因排序檢測。為保持與其他檢測產(chǎn)品的公平交易條件，Illumina于2021年3月向所有癌癥早期檢測產(chǎn)品開發(fā)商提供了Open Offer，保證所有開發(fā)商可獲得與Grail相同的交易條件。
2021年3月，聯(lián)邦貿易委員會就Illumina收購Grail的縱向并購交易向行政法官提起訴訟，指控該項并購違反了《克萊頓法》第7條。然而，行政法官判決該項并購并不違法。隨后，聯(lián)邦貿易委員會向委員會申請復審，委員會由五位委員表決，復審決定該項并購構成違法。Illumina向第五巡回法院上訴法庭提起了上訴。2023年12月，第五巡回法院上訴法庭就本案作出裁決。第五巡回法院上述法庭認可聯(lián)邦貿易委員會指控被告并購行為可構成違法的初步認定（prima facie case），但指出聯(lián)邦貿易委員會需要對Open Offer作為可推翻初步認定的反駁證據(jù)進行重新評估，于是將本案發(fā)回重審。在此過程中，Illumina宣布放棄了本項縱向并購交易。
在本案中，聯(lián)邦貿易委員會分別運用了能力和動機測試法以及布朗鞋業(yè)標準，論證本項縱向并購可能造成壟斷或顯著減弱競爭。在運用能力和動機測試法時，聯(lián)邦貿易委員會指出，Illumina作為其他血液或基因檢查產(chǎn)品必須使用的基因測序平臺，其有能力阻止Grail的其他競爭對手之產(chǎn)品使用其平臺進行基因排序檢測，或者通過大幅提價方式增加競爭對手成本。另一方面，如果其他競爭對手無法使用Illumina平臺進行基因排序檢測，或者成本過高，消費者可以轉而選擇Illumina收購之Grail公司的產(chǎn)品，因此并購后公司有動機阻止競爭對手使用其平臺進行基因測序檢測。另一方面，聯(lián)邦貿易委員會還運用布朗鞋業(yè)標準，分析了并購是否可導致封閉應用平臺相關市場、并購的性質和目的，是否會改變收購方和被收購方的行為、各方的市場力量、是否會增加市場進入的難度等多項要素，并結合這些要素，論證本案并購將導致市場競爭被減弱。
盡管第五巡回法院上訴法庭的最終判決結果是發(fā)回重審，但認定聯(lián)邦貿易委員會已完成了本項縱向并購交易可能顯著減弱競爭的初步證明。為此，聯(lián)邦貿易委員會多次將本案作為其在縱向并購領域執(zhí)法和勝訴的重要案例進行宣傳和援引。
四、結語
非橫向經(jīng)營者集中是企業(yè)能夠進入新業(yè)務領域的常見擴張方式，其不僅可以產(chǎn)生規(guī)模效應、消除雙重加價（EDM）等積極效率（參見《征求意見稿》第74條列舉的非橫向經(jīng)營者集中可能產(chǎn)生的效率提升），在互聯(lián)網(wǎng)領域中大型網(wǎng)絡平臺對創(chuàng)業(yè)企業(yè)、創(chuàng)新企業(yè)的收購還為風險投資提供了不可或缺的退出方式。當然，在企業(yè)的非橫向經(jīng)營者集中觸發(fā)申報時，仍需要了解執(zhí)法機構的分析方法和不同國家的執(zhí)法態(tài)勢，并圍繞封鎖市場、提高價格的能力和動機，闡述集中可能對相關市場產(chǎn)生的影響，爭取消除相關競爭關注。
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