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2006年6月29日通過(guò) 施行的 《刑法修正案（六）》 ，在原《刑法》第一百八十五條后新增加一條，作為第一百八十五條之一：“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶(hù)資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金 ……” 。自此，“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”就成為了刑法中新增的一條罪名。但十余年來(lái)，在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，最終以此罪名判決入罪科刑的案例，實(shí)屬鳳毛麟角，屈指可數(shù)。但正因如此，對(duì)于本罪犯罪主體的范圍之認(rèn)定（比如私募基金管理公司是否屬于本罪之犯罪主體），在各地司法機(jī)關(guān)中亦未能形成統(tǒng)一態(tài)勢(shì)，造成各地認(rèn)定手勢(shì)不同之亂象。故有必要通過(guò)法理分析及體系解釋的方法進(jìn)行論證，厘清法理依據(jù)，明確此罪的主體范圍。
一、《刑法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定不明，但可通過(guò)體系解釋的方法來(lái)論證理解
《刑法》第一百八十五條之一第一款項(xiàng)下的“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”，犯罪主體是“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)”。而在實(shí)務(wù)中經(jīng)常會(huì)遇到諸如私募基金管理公司是否屬于該條項(xiàng)下“其他金融機(jī)構(gòu)”范圍之類(lèi)的解釋困惑，從而造成在個(gè)案的認(rèn)定中產(chǎn)生偏差。因此，本文研討之關(guān)鍵問(wèn)題就在于私募基金管理公司是否屬于前述規(guī)定所稱(chēng)的“其他金融機(jī)構(gòu)”范圍。
《刑法》及相關(guān)司法解釋對(duì)此雖并無(wú)明確規(guī)定，但筆者認(rèn)為，可以通過(guò)體系解釋的方法，比照《刑法》第一百七十四條第一款的規(guī)定“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”來(lái)論證“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”中“其他金融機(jī)構(gòu)”的范圍（因?yàn)榇硕镏袑?duì)金融機(jī)構(gòu)的列舉規(guī)定完全相同）。“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”的構(gòu)成要件包括“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)”。因此，可以認(rèn)定該罪名中的“其他金融機(jī)構(gòu)”，應(yīng)當(dāng)是具有經(jīng)“國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)”批準(zhǔn)（即經(jīng)央行、證監(jiān)會(huì)、銀保監(jiān)會(huì)等國(guó)家有關(guān)金融主管部門(mén)批準(zhǔn)）的特質(zhì)。而根據(jù)文義解釋?zhuān)颂幍摹芭鷾?zhǔn)”應(yīng)特指行政審批，而不能任意擴(kuò)大解釋為登記和備案。另外，從立法目的上分析， “背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”與“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”一樣，設(shè)定該二罪所要保護(hù)的法益都是我國(guó)的金融秩序。非經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，是我國(guó)規(guī)范金融秩序、在特定金融領(lǐng)域?qū)嵭袊?guó)家專(zhuān)營(yíng)和嚴(yán)格準(zhǔn)入制度的必然要求。同理，“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”項(xiàng)下的“其他金融機(jī)構(gòu)”，也應(yīng)以國(guó)家有關(guān)金融主管部門(mén)的批準(zhǔn)作為設(shè)立的前置條件。
二、私募基金管理公司是否屬于《刑法》語(yǔ)境下的“其他金融機(jī)構(gòu)”之論證
根據(jù)《證券投資基金法》第八十九條、第一百一十一條之規(guī)定，非公開(kāi)募集的基金管理人按照規(guī)定應(yīng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)履行登記、備案手續(xù)。根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第五條第二款和第七條的規(guī)定，“設(shè)立私募基金管理機(jī)構(gòu)和發(fā)行私募基金不設(shè)行政審批”，即設(shè)立私募基金管理機(jī)構(gòu)僅需根據(jù)規(guī)定向基金業(yè)協(xié)會(huì)申請(qǐng)備案登記即可。《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》更是根據(jù)《證券投資基金法》和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)定，對(duì)私募基金管理人及私募基金的登記和備案作出了更為細(xì)化的規(guī)定。
基于上述規(guī)定，我們從私募基金管理公司的資格準(zhǔn)入上可以看出，其設(shè)立并不需要經(jīng)由國(guó)家有關(guān)金融主管部門(mén)批準(zhǔn)。因此，可以得出私募基金管理公司不屬于“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪犯罪”中的“其他金融機(jī)構(gòu)”。同理可得，私募基金管理公司亦不屬于“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”的犯罪主體。
三、《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》中亦無(wú)私募基金管理公司的的金融機(jī)構(gòu)編碼
2009年11月30日，央行發(fā)布了《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》，從宏觀(guān)層面統(tǒng)一了我國(guó)金融機(jī)構(gòu)分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，首次明確了我國(guó)金融機(jī)構(gòu)涵蓋范圍，界定了各類(lèi)金融機(jī)構(gòu)具體組成，規(guī)范了金融機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)編碼方式與方法。《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》對(duì)“金融機(jī)構(gòu)”有明確定義，其中涉及到基金部分的只有第3.18項(xiàng)“證券投資基金管理公司”（即公募基金公司），并不包括其他類(lèi)型（比如股權(quán)投資類(lèi)）的私募基金公司。在此限定條件下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定私募基金管理公司不屬于刑法語(yǔ)境下“其他金融機(jī)構(gòu)”范圍。
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