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隨著計算機技術和通信技術在社會生活中日益廣泛的應用和推廣，電子證據在訴訟中的運用也越來越常見。相應地，電子證據鑒定在訴訟中也得到越來越廣泛的應用和重視，尤其是在刑事訴訟領域。因為“電子證據同傳統證據相比，本質的不同在于真實性方面：我們既無法用肉眼看出電子證據是否屬實，通常也不能從電子證據本身入手判斷其是否屬實”，運用電子證據鑒定方式對電子證據的真實性、完整性及合法性進行鑒別就變得十分重要了。
一、問題的提出
2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，新刑訴法的一大亮點是明確將電子數據作為一種獨立的證據類型。而在全國人大公布的《民事訴訟法修正案（草案）》中，也明確將電子數據作為獨立的證據類型。可以肯定，電子數據作為獨立的證據類型將逐步為我國三大訴訟法所承認。之前專家學者們圍繞電子證據的歸類、法律地位的爭論將告一段落。
有一種觀點認為，電子證據在我國訴訟法地位的提升會帶來電子證據鑒定業務的蓬勃發展。筆者以為這一觀點有失偏頗，電子證據作為獨立的證據類型對于電子證據鑒定業務的促進作用實質是非常有限的。在刑事訴訟領域，由于越來越多的犯罪呈現出高科技、智能化特點，電子證據及電子數據鑒定在查辦案件中發揮著越來越重要的作用。但是，在民事訴訟領域，電子證據鑒定并沒有得到廣泛應用和推廣。究其原因有兩點：一是我國民事訴訟制度中缺乏合理的證據發現制度，二是我國民事法律未能給電子證據鑒定機構提供足夠的法律保障。
二、電子證據的特點
(一)電子證據的易篡改性。電子數據，是指基于計算機應用、通信和現代管理技術等電子化技術手段形成的包括文字、圖形符號、數字、字母等的客觀資料。電子數據是以電磁或光信號等物理形式存在于各種儲存介質上的，這一特性決定了電子數據可被輕易改變或刪除。只要存儲介質上的電磁或光信號等物理形式發生變化，其代表的電子數據便會發生根本的變化，且這種變化從理論上說將因為數字信號的非連續性而既不可逆轉又了無痕跡。
(二)電子證據的可復制性。電子證據必須依賴計算機等機器才能表現其內容，其內容的實質是儲存在電腦中或其他磁性材料中如芯片、光盤、磁盤、優盤等。這決定了電子證據能夠無限制地、快速地復制，且每個復制件與原件沒有任何區別。
(三)電子證據的真實性。電子數據是以電磁或光信號等物理形式存在于各種儲存介質上的，在沒有遭受外界篡改的情況下，電子證據能夠準確地存儲并反映案件有關情況。即便是遭受篡改和毀損，在通常情況下，也可以由專門技術人員采取特殊手段加以恢復。真實完整的電子證據具有較強的證明力。
三、電子數據鑒定機構的電子證據保全
司法鑒定是從科學技術的角度幫助司法機關發現真實和確認證據，電子數據鑒定機構最基本最為傳統的職能是提供電子數據司法鑒定。這一職能在刑事訴訟領域體現最為明顯，但這僅僅是電子數據鑒定機構職能之一，在當前信息化日趨發展的時代，電子數據鑒定機構還可以利用自身優勢承擔電子證據保全的職能。
如前所述，電子證據具有虛擬性和易刪改性，不及時加以保全，電子證據很有可能丟失。及時對存儲介質或網絡中現存的電子信息進行提取與固定，以防由于電子數據的易逝性導致電子數據被刪除或修改的不利后果，對因誤操作、誤刪除、誤格式化、病毒破壞等人為原因或其他不明原因導致丟失或損壞的數據進行恢復，為權利人追究侵權人或嫌疑人提供證據支持，這是電子數據鑒定機構應當具備的職能。具體而言，電子數據鑒定機構可以開展如下業務為社會公眾提供電子證據保全，以供民事訴訟證據之用：（1）計算機硬盤或其它存儲介質電子數據提取固化；（2）網絡電子數據固化及獲取；（3）手機信息數據獲取及固定；（4）計算機硬盤或其他存儲介質丟失文件恢復；（5）文件、郵件、數據庫、磁盤列陣恢復。
但是對于電子數據鑒定機構而言，其感到困惑或者憂慮的在于其電子證據保全職能未得到法律的明確認可，這無疑制約了電子數據鑒定機構此類業務的發展。
四、證據發現制度與電子數據鑒定
另外一個影響我國電子數據鑒定在民事領域大規模推廣的因素是我國民事證據發現制度的欠缺。證據發現制度，是指在立法上授予當事人采用一定的手段和通過法定的程序向對方當事人及訴訟外的其他人所收集和發現證據連同其相關信息的一種證據收集制度。證據發現制度與電子數據鑒定到底有何關聯？筆者以為，一個完善的證據發現制度有利于將電子數據鑒定引入到民事訴訟領域中，反之，即便民事訴訟當事人一方有需求進行電子數據鑒定，最終也會因為訴訟法制度的原因而無法引入。筆者以美國證據發現制度作為參考，闡述我國證據發現制度的欠缺如何影響我國電子數據鑒定的發展。
按照《美國聯邦民事訴訟規則》第26 條第2 款(1) 項的規定,包括了除保密特權以外的任何與系屬訴訟標的相關的事項。這些事項不論是關系到要求發現方的訴訟請求或抗辯,還是與其他任何當事人的訴訟請求或抗辯有關,也不論是書籍、文件或者其他物品,以及這些物品、材料的種類、性質、狀態和所存在的地方,以及知悉任何發現事項的人的身份和住所,均屬于發現的范圍,即都應當開示。這是美國證據發現制度的范圍，條文采用了排除法，而不是一般通常的限定法或列舉法，可見適用范圍之廣泛。
按照《美國聯邦民事訴訟規則》第26 條第1 款的規定，當事人除本身負有出示義務以外，可以運用于發現和收集證據的方法有五種：一是筆錄證言；二是質問書；三是要求提供書證和物證；四是要求自認；五是檢查身體和精神狀態。這其中，要求自認是非常重要的一種方法，它是指一方當事人以書面方式要求對方當事人自認與案件有關的事實是否真實,或者有關文書是否真實的一種方法。若當事人對某一事實沒有自認，后被查出，則該當事人將為其不誠信行為承擔非常不利的后果。
綜上所述，《美國聯邦民事訴訟規則》規定了較多的證據發現方法和寬泛的適用范圍，授予了當事人較大的收集證據的權利，并且這種權利的行使有著強有力的法律保障和支持。在這種背景下，在民事訴訟上若遇到電子證據問題，當事人可以根據證據發現制度要求引入電子數據鑒定，而對方當事人不可以拒絕并在必要時候必須予以配合，否則將遭受嚴厲的制裁，這樣就確保了電子數據鑒定的充分介入。這里筆者舉一個例子，中國公民某A在美國涉嫌誹謗被某B起訴至美國法院，在庭審中，某B聲稱某A在其公司內部發了一封針對某B的誹謗郵件。某A試圖否認該事實，因為該郵件早已被刪除。但在與筆者溝通后，某A最終自認了該事實。因為根據美國的證據發現制度，如果某A否認發過該郵件，則某B可以申請對某A及其公司員工的電子郵箱進行電子數據鑒定，一旦鑒定出某A曾發過該郵件，則某A不僅要承擔電子數據鑒定費用，還要承擔因其不誠信行為所帶來的敗訴風險。
同樣的案例如果發生在中國，結果或許會有很大不同。因為根據我國民事訴訟法第64條的規定，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，若某B主張某A發過誹謗郵件，則其應當提供證據。但事實上，某B很難提供有效的電子證據，即便某B想采用電子數據鑒定的方式查出某A確實發過誹謗郵件，若沒有強力的法律支持，某A完全可以不予配合，最終的結果是電子數據鑒定沒法進行。雖然我國民事訴訟法第64條第2款規定了法院在某些情況下可以依照職權調查證據，但在我國司法實踐中，法院調取證據缺乏規范性和透明性。我國現在的民事訴訟制度并未賦予當事人足夠的收集證據的權利，法院通常又不會根據案件需要主動調取證據，這些實際上是很多情況下當事人無法引入電子數據鑒定的重要原因。在沒有程序法保障的情況下，電子數據鑒定作用自然大打折扣。
五、結語
新修改的刑事訴訟法明確了電子證據的法律地位，這無疑會促進我國電子數據鑒定的發展。但這并未從根本上解決我國電子數據鑒定在民事訴訟領域得不到大規模推廣這一問題。電子數據鑒定在我國民事訴訟領域有著很大的發展空間，但這需要我國民事訴訟制度的完善，尤其是證據發現制度的構建。●
滬公網安備 31010402007129號
