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（本指引于2021年6月18日上海市律師協會業務研究指導委員會通訊表決通過）
前 言
人作為經濟社會活動的主體，在參與經濟社會活動中，因不同的法律關系，在從事相應事務遭受損害時，法律規定的救濟程序、范圍會有所不同。雖然在《中華人民共和國民法典》侵權責任篇中詳細規定了人身損害賠償的過錯認定原則，損害賠償項目，責任主體的特殊情形及產品責任、機動車交通事故責任、醫療損害賠償責任、環境污染和生態破壞責任、高度危險責任、飼養動物損害責任、建筑物和物件損害責任等情形。但是，對于工傷理賠與第三人侵權賠償競合的情形如何處理，沒有具體規定，需要參照相關的司法解決結合具體的司法實踐進行處理， 為了方便律師辦理該類案件，制定操作指引。需要說明的是，在本操作指引中，將工傷理賠與第三人侵權的受害人，統稱為賠償權利人。
本操作指引從律師代理賠償權利人、維護賠償權利人權益角度出發，綜合考慮賠償權利人的過錯、賠償權利人的受傷程度、事故原因參與傷勢的程度、賠償義務人的賠償能力、兩個辦案程序銜接等方面內容，以解決競合情形識別，競合賠償項目處理等核心問題，結合實際操作經驗和法院裁判實踐，致力于解決第三人侵權同時構成工傷產生責任競合救濟途徑及方案，供律師在辦理類似案件時參考。
一、本操作指引援引的法律法規
本操作指引援引法律法規包括：《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國工傷保險條例》《中華人民共和國社會保險法》及相關規定。就工傷事故及第三人侵權致害，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。
因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。
二、識別工傷與第三人侵權賠償競合的情形
根據《工傷保險條例》第十四條，工傷與第三人侵權競合情形分為：
2.1 在工作時間和工作場所，因工作原因受到事故傷害的；
2.2 工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；
2.3 在工作時間和工作場所，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；
2.4 因工作外出期間，由于工作的原因受到傷害或者發生事故下落不明的；
2.5 在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的；
2.6 患職業病的；
2.7 法律、行政法規規定的應該認定為工傷的其他情形。
三、證據材料收集依據和種類
根據《中華人民共和國民法典》第一千一百七十五條、《工傷保險條例》第十八條、《產品質量法》第四十四條、《消費者權益保護法》第四十九條、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》收集工作分述如下：
3.1事故發生的證據材料收集
3.1.1賠償權利人應在第一時間報警，固定事故發生的時間、地點、原因，侵權人的身份信息等基本事實，便于為后期向有關部門提供相應證明。
提示：如對相關部門出具的事故責任認定書有異議，應在限期內提出行政復核或者行政訴訟。
3.1.2確定賠償權利人上下班合理路線，出差、在外學習、開會等事實的證明材料。
3.1.3收集醫療診斷證明，及相應的醫療費用票據等。
3.1.4了解賠償權利人的護理人員的情況，獲取護理費的發生事實依據及相應費用票據，誤工證明。
3.1.5了解賠償權利人治療期間所需生活用品，收集相應的醫囑證明、費用票據。
3.1.6了解賠償權利人為了就醫所產生的交通費、住宿費情況，收集相應費用票據。
3.2賠償權利人的勞動關系材料收集
3.2.1了解賠償權利人的勞動合同、繳納社保、工資收入情況及近親屬的情況，并收集相應的書面證據。
3.2.2了解賠償權利人的供養親屬情況，通過收集相應的書面證據確定。
3.3確定賠償權利人的訴訟資格
3.3.1針對賠償權利人意識不清楚的，需先行向村委會或者居委會或者法院啟動確定監護人的特別程序，確定監護人。
3.3.2根據事故認定的相關資料，確定具體的賠償義務人。若實際侵權人的侵權行為系職務行為的，需將其用人單位作為賠償義務人。賠償義務人有投保的，需將保險公司一并作為賠償義務人，并調取相應的主體資格材料；如事故為機動車交通事故，應將機動車所有人列為共同被告。
3.3.3事故導致死亡的，由繼承人進行訴訟。
四、工傷認定程序與第三人侵權賠償案件訴訟的銜接
4.1賠償權利人與用人單位存在勞動關系并繳納社保的情形
《工傷保險條例》第十七條規定，用人單位應當自事故傷害發生之日起30天內，向統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請，特殊情況，經報統籌地區社會保險行政部門，申請時限可以適當延長。
依據該規定，用人單位在事故發生之日起30日內，向統籌地區社會保險行政部門報備是必要的程序。對于在事故發生之日起30日內，用人單位不報備的，屬于工傷情形的，那么從事發之日到實際報備日超過30日的，賠償權利人因事故產生的醫藥費等相關費用在實際報備之前發生的，由用人單位自行承擔。因此，用人單位通常會主動處理。
用人單位沒有及時申報工傷的，工傷職工或者其他直系親屬、工會組織應該按照《工傷保險條例》第十七條第二款的規定，在事故發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區勞動保障行政部門申請工傷認定。
4.2通過第三人侵權賠償程序獲取司法機關的鑒定結論，重啟工傷認定程序的特殊情形
根據《工傷保險條例》第二十條規定，社會保險行政部門應當自受理工傷認定申請之日起60日內作出工傷認定的決定，并書面通知申請工傷認定的職工或者其近親屬和該職工所在單位。
社會保險行政部門對受理的事實清楚、權利義務明確的工傷認定申請，應當在15日內作出工傷認定的決定。作出工傷認定決定需要以司法機關或者有關行政主管部門的結論為依據的，在司法機關或者有關行政主管部門尚未作出結論期間，作出工傷認定決定的時限中止。
據此，社會保險行政部門受理工傷認定申請后，經過相關人員事故調查審核，在規定的15/60天內作出是否認定為工傷的決定。
根據調查的情況，發現傷勢產生的原因是多方面的，與自身疾病等原因相關，事故參與程度可能低，如低于30%，依法不能直接認定工傷，需要參考司法鑒定意見結論決定是否認定工傷。
律師在申請工傷認定之前或者同時啟動第三人侵權賠償訴訟程序，以便在訴訟程序通過委托司法鑒定機構作出事故參與傷勢形成的參與度比例的鑒定結論，供法庭查明事實，同時律師可提交該鑒定報告給社會保險行政部門作為審查依據。
社會保險行政部門依法應委托相關司法鑒定部門進行鑒定，律師將在第三人侵權案件訴訟程序中獲取到的司法鑒定意見書提交社會給保險行政部門，有助于提高效率，避免重復鑒定，浪費社會資源。
4.3沒有簽訂書面勞動合同和繳納社會保險的，用人單位否定實際用工的情形
根據賠償權利人在用人單位實際工作情況，收集存在勞動關系相關證據，向用人單位所在地或者實際工作所在地的勞動人事爭議仲裁院提起確認勞動關系的仲裁。
如勞動關系是確定的，則根據《工傷保險條例》第十八條工傷認定的材料要求收集證據。且根據《工傷保險條例》第十七條第二款規定，應在事故發生之后的一年內，將相應的工傷認定材料提交到社會保險行政部門申請工傷認定。
4.4救濟途徑
如沒有被認定為工傷，賠償權利人可通過提起行政復議、行政訴訟救濟。
五、勞動能力鑒定程序和理賠項目
5.1鑒定程序
賠償權利人被認定工傷的，根據《工傷保險條例》第二十一條，待傷情相對穩定后存在殘疾、影響勞動能力，應該進行勞動能力鑒定程序。
勞動能力鑒定分為勞動功能障礙和生活自理障礙兩方面。
勞動功能障礙分為一級到十級，依次減輕。
生活自理障礙分為：生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理。
根據《工傷保險條例》第二十九條規定，傷殘情況發生變化的，工傷人員等可以在鑒定結論作出之日起1年內，提出復查鑒定申請。
5.2理賠項目
根據勞動能力鑒定的結論，計算各項費用的理賠數額，基本賠償項目有：醫藥費、康復費、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金、傷殘津貼、停工留薪待遇、職工住院治療工傷的伙食補助費、交通費、傷殘輔助器具費、護理費、一次性工亡補助金，喪葬費、供養親屬撫恤金等。
5.3理賠項目的計算依據
根據《工傷保險條例》第五章工傷保險待遇結合市人民政府制定相應標準進行核算，以上海地區為例。
| 序號 |
理賠項目 |
計算方式 |
支付主體 |
備注 |
| 1 |
醫藥費 康復費 |
根據醫保報銷范圍和鑒定結論確認。 |
有社保的，社保機構支付，無社保的，用人單位承擔。 |
如單位事發后30內未報備，之前部分用人單位承擔。復發發生的費用需經過勞動能力委員會鑒定確定。 |
| 2 |
一次性傷殘補助金 |
與傷殘等級和工傷人員工資相關。 |
有社保的，社保機構支付，無社保的，用人單位承擔。 |
1-10級（27個月-7個月*工傷人員月工資。 |
| 3 |
一次性工傷醫療補助金 |
與傷殘等級和上一年度職工月平均工資相關。 |
有社保的，社保機構支付，無社保的，用人單位承擔。 |
5-6級（解除勞動合同）18個月和15個月*上年度全市職工月平均工資。 7-10級（解除勞動合同）12個月/9個月/6個月/3個月*上年度全市月平均工資 |
| 4 |
一次性傷殘就業補助金 |
與傷殘等級和上一年度職工月平均工資相關。 |
用人單位承擔 |
5-6級（解除勞動合同）18個月和15個月*上年度全市月平均工資。 7-10級（解除勞動合同）12個月/9個月/6個月/3個月*上年度全市月平均工資。 |
| 5 |
傷殘津貼 |
與傷殘等級和工傷人員工資相關，是否解除勞動合同相關。 |
有社保的，社保機構支付，無社保的，用人單位承擔。 |
1-4級（保留勞動關系，退出工作崗位）本人月工資90%/85%/80%/75%*27個月/25個月/23個月/21個月。 5-6級（保留勞動合同）本人月工資70%和60%*18個月/16個月。 |
| 6 |
停工留薪待遇 |
根據醫療時間，傷勢恢復情況，傷殘等級確定時間。 |
停工留薪內，用人單位按原工資福利待遇按月支付，待確定傷殘等級后停發。 |
一般不超過12個月，需延長的，需要經過市級勞動能力部門鑒定確認。最長24個月。 |
| 7 |
職工住院治療工傷的伙食補助費 |
根據住院時間，治療地點有關。 |
當地國家機關一般工作人員伙食補助標準*天數。 |
|
| 8 |
交通費 |
實際票據 |
||
| 9 |
傷殘輔助器具費 |
根據鑒定報告確定 |
有社保的，社保機構支付，無社保的，用人單位承擔。 |
|
| 10 |
護理費 |
根據鑒定報告確定 |
有社保的，社保機構支付，無社保的，用人單位承擔。 |
生活不能自理，50%*上年度職工月平均工資； 生活部分不能自理， 40%*上年度職工月平均工資； 生活部分不能自理， 30%*上年度職工月平均工資。 |
| 11 |
一次性工亡補助金 |
與上一年度全國城鎮居民人民可支配收入金額有關。 |
有社保的，社保機構支付，無社保的，用人單位承擔。 |
20*上一年度全國城鎮居民人民可支配收入。 |
| 12 |
喪葬費 |
與上一年度職工月平均工資相關。 |
有社保的，社保機構支付，無社保的，用人單位承擔。 |
6*上一年度職工月平均工資。 |
| 13 |
供養親屬撫恤金 |
與工傷職工工資有關 供養親屬范圍認定。 |
有社保的，社保機構支付，無社保的，用人單位承擔。 |
配偶每月40% 其他親屬每月30% 孤寡老人或孤兒每月再增加10% *工傷職工工資，每月總額不超過工傷職工月工資。 |
提示：經工傷人員本人提出與用人單位解除勞動關系，且解除勞動關系時距法定退休年齡不足5年的，不足年限每減少1年，一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金遞減20%，但屬于《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規定的情形除外。因工傷人員退休或者死亡使勞動關系終止的，不享受本條第二款規定的待遇。
六、第三方侵權訴訟保障程序和賠償項目
6.1先予執行或財產保全程序
如涉及到機動車交通事故，可請求道路交通事故社會救助基金予以墊付。
根據賠償權利人醫藥費無力支付等情況，向人民法院申請先予執行。
收集相應的財產線索，向人民法院申請財產保全。如涉及到機動車交通事故，如有交強險的，一般由保險公司支付部分醫藥費。
6.2傷殘等級評定和“三期”鑒定
結合工傷認定的申請時間節點向人民法院提起訴訟，對于受傷的，待賠償權利人傷勢穩定后，就傷殘等級鑒定評定、誤工期、護理期或護理依賴程度、營養期向司法鑒定部門提出鑒定申請。
傷殘等級評定為一級到十級，依次減輕，誤工期、護理期、營養期限根據傷勢確定天數。
6.3賠償項目
根據鑒定報告，最終確定各類賠償項目數額，醫藥費、住院伙食補助費、傷殘賠償金、精神損害撫慰金、營養費、護理費、誤工費、交通費、物損，殘疾生活輔助具費、鑒定費、喪葬費、死亡賠償金（被撫養人生活費）家屬處理事故的誤工費等。目前上海法院會支付部分律師費。
6.4賠償項目的計算依據
依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定和各高級人法院下發的相應的標準進行核算，以上海地區為例。
| 序號 |
賠償項目 |
計算方式 |
實際賠償 |
備注 |
| 1 |
醫藥費 |
根據票據計算 |
有交通強制險的，扣除后剩余部分，依據過錯比例核算。 |
沒有醫囑的自行購買的藥，相應醫藥費不予支持。 |
| 2 |
住院伙食補助費 |
根據住院天數*20元 |
有交通強制險的，扣除后剩余部分，依據過錯比例核算。 |
|
| 3 |
傷殘賠償金 |
依傷殘等級確定 |
有交通強制險的，扣除后剩余部分，依據過錯和參與度比例核算。 |
1-10級 |
| 4 |
精神損害賠償金 |
依傷殘等級確定 |
有交通強制險的，扣除后剩余部分，依據過錯比例核算 |
5000-50000元 |
| 5 |
營養費 |
依鑒定報告確定期限 |
依據過錯比例核算。 |
20-40元/日 |
| 6 |
護理費 |
依鑒定報告確定期限，護理人員的實際損失確定 |
依過錯比例核算。 |
不能提供損失證明的，一般按最低工資計算或40-60元/天。 |
| 7 |
誤工費 |
依鑒定報告確定期限，受傷人的實際損失確定 |
依過錯比例核算。 |
不能提供損失證明的，一般按最低工資計算。 |
| 8 |
交通費 |
根據對應票據計算 |
依過錯比例核算 |
|
| 9 |
物損 |
根據對應票據計算 |
有交通強制險的，扣除后剩余部分，依據過錯比例核算。 |
通常有保險公司定損單。 |
| 10 |
殘疾生活輔助具費 |
根據對應票據計算 |
依過錯比例核算 |
|
| 11 |
鑒定費 |
根據對應票據計算 |
依過錯比例核算 |
上海法院一般委托鑒定機構鑒定 |
| 12 |
喪葬費 |
固定金額 6＊審理法院所在地上一年度的平均工資 |
依過錯比例核算 |
不同地區法院所在地管轄標準會有所不同。 |
| 13 |
死亡賠償金 |
與賠償權利人的年齡和侵權發生地相關
|
依過錯比例核算 |
2020年1月起發生的事故，上海統一計算標準。 |
| 14 |
被撫養人員生活費 |
與被撫養人人數，生活地域，年紀相關 |
依過錯比例核算 |
每一年不能超過審理法院上一年度年人均消費支出。 |
| 15 |
家屬處理事故的費用 |
依家屬實際發案生的誤工費。一般支持3人左右 |
依過錯比例核算 |
沒有損失證明的，依據３人＊最低工資標準計算。 |
| 16 |
律師費 |
需要實際支付律師費后法院酌定 |
依據過錯比例、案件復雜程度核算 |
上海支持部分律師費。 |
提示：
1. 2020年9月19日《機動車交通事故責任強制保險條例》調整每次事故責任限額：死亡賠償金限額18萬元，醫療費用限額為1.8萬元，財產損失限額為0.2萬元，被保險人無責任的死亡賠償金限額1.8萬元，醫療費用限額為1800元，財產損失限額為100元.
2. 2019年12月28日《上海市高級人民法院關于開展人身損害賠償標準城鄉統一工作的實施意見》死亡賠償金按照政府統計部門公布的上一年度上海市居民人均可支配收入計算，被扶養人的生活費按照政府統計部門公布的上一年度上海市居民人均消費支付計算，2020年1月1日實施。
七、工傷理賠與人身損害賠償程序重復項目的處理方案
7.1重復項目處理的法律依據
根據《工傷保險條例》第四十五條，由于第三人的原因造成工傷的，由第三人支付工傷醫療費用。第三人不支付工傷醫療費的或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付的停工留薪工資福利待遇、一次性傷殘補助金、一次性工亡補助金或者其他工傷保險待遇的費用，工傷人員或者其近親屬在獲得第三人賠償后，應當予以償還。
根據《民法典》第一千一百八十二條，侵害他人權益造成財產損害的，按照被侵權人因此受到的損失或者侵權人因此獲得的利益賠償；被侵權人因此受到的損失以及侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。（填平原則）
7.2工傷保險理賠和第三人侵權賠償競合案件中償項目對照表
根據上海高院《關于審理工傷保險賠償與第三人侵權損害賠償競合案件若干問題的解答(2010年)》，《上海高院民事法律適用問答2010年第2期》：
7.2.1重復賠償項目對照列表（就高選擇一項）
| 工傷 |
第三人侵權 |
| 原工資福利（停工留薪待遇） |
誤工費 |
| 醫療費 |
醫療費 |
| 護理費（停工留薪期間）生活護理費 |
護理費 |
| 住院伙食補助費 |
住院伙食補助費 |
| 交通費 |
交通費 |
| 外省市就醫食宿費 |
外省市就醫住宿、伙食費 |
| 康復治療費 |
康復費、康復護理費、適當的整容費、后續治療費 |
| 輔助器具費 |
殘疾輔助器具費 |
| 供養親屬撫恤金 |
被扶養人生活費 |
| 喪葬補助金 |
喪葬費 |
7.2.2兼得項目對照列表（可同時獲得）
| 工傷 |
侵權 |
| 一次性傷殘補助金 |
殘疾賠償金 |
| 一次性工亡補助金 |
死亡賠償金 |
7.2.3專屬項目對照列表（分別領取）
| 工傷 |
侵權 |
| 傷殘津貼 |
營養費 |
| 一次性工傷醫療補助金和就業補助 |
精神撫慰金 |
| 家屬處理事故的費用 |
7.3實際操作建議
根據具體的案件中，人身損害賠償項目，涉及到賠償權利人有過錯的情形，相應的賠償項目金額會扣減。律師可根據賠償權利人的過錯程度和人身損害賠償責任方賠償能力確定，結合兩程序的推進進度作出合理的安排。
7.3.1賠償義務人賠償能力尚可的情形
針對賠償義務人賠償能力尚可的情況，比如交通事故中，保險公司為賠償義務人的，那么可以選擇在人身損害賠償程序中先行賠付相應的項目，比如醫藥費。未賠付的部分和其他不同賠償項目，通過工傷理賠獲取。
7.3.2賠償義務人賠償能力欠佳的情形
針對賠償義務人幾乎無賠償能力的情況，優先選擇工傷理賠，后就差額部分和不同賠償項目通過人身損害賠償訴訟程序索賠。
7.3.3根據程序的推進進度，適時調整
兩個程序在同時推進，因審理期限和工傷認定、理賠進度并不一致，需根據實際的情況，適時調整。
八、第三人侵權賠償案申請執行和司法救濟
8.1申請強制執行
賠償義務人在判決或者調解書確定款項支付日未支付款項，向人民法院申請強制執行。
8.2司法救助
賠償義務人無法履行生效判決的，賠償權利人或其代理律師可以向人民法院申請司法救助款項。
九、附則
本指引由上海市律師協會侵權責任業務研究委員會起草，并非強制性或規范性規定，僅供律師在實際業務中參考。
執筆人：
方詩龍 上海市律師協會侵權責任業務研究委員會主任
國浩律師（上海）事務所合伙人
劉紅丹 上海市律師協會侵權責任業務研究委員會副主任
上海君瀾律師事務所合伙人
潘 雄 上海市律師協會侵權責任業務研究委員會副主任
上海市君和律師事務所主任
刁嘉麒 上海市律師協會侵權責任業務研究委員會委員
上海華宏律師事務所
孔 麗 上海市律師協會侵權責任業務研究委員會委員
上海市海華永泰律師事務所律師
劉安東 上海市律師協會侵權責任業務研究委員會委員
上海漢盛律師事務所
劉振峰 上海市律師協會侵權責任業務研究委員會委員
上海川匯律師事務所律師
梁菊梅 上海市律師協會侵權責任業務研究委員會委員
上海中夏律師事務所合伙人
湯曉明 上海市律師協會侵權責任業務研究委員會委員
上海市君悅律師事務所律師
徐 超 上海市律師協會侵權責任業務研究委員會委員
上海君慈律師事務所合伙人
徐正琴 上海市律師協會侵權責任業務研究委員會委員
上海君瀾律師事務所合伙人
張炳棟 上海市律師協會侵權責任業務研究委員會委員
上海融厚律師事務所合伙人
張珂晶 上海市律師協會侵權責任業務研究委員會干事
上海市君和律師事務所律師
孫 磊 上海市律師協會侵權責任業務研究委員會干事
上海創同律師事務所律師
滬公網安備 31010402007129號
