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2017 年5月12日至13日，上海律協(xié)律師學院、建設工程與基礎(chǔ)設施業(yè)務研究委員會聯(lián)合舉辦建設工程法律實務培訓班，邀請江蘇省高級人民法院民一庭審判長、綜合組組長潘軍鋒法官、上海市高級人民法院張心全法官、北京市中倫（上海）律師事務所合伙人周蘭萍律師、上海瀛泰律師事務所合伙人王同海律師、上海政君律師事務所主任魯宏律師作為本次培訓班嘉賓。此次講座由上海律協(xié)建設工程與基礎(chǔ)設施業(yè)務研究委員會主任、上海建領(lǐng)城達律師事務所主任周吉高律師主持并參與專家研討問答環(huán)節(jié)。
本次培訓的內(nèi)容主要包括各地法院建設工程司法審判實務、建設工程的疑難問題以及PPP相關(guān)法律問題。其中，張心全法官主講“建設工程糾紛重點及疑難問題交流”。
一、上海建設工程糾紛的整體情況
上海建設工程案件一年約2500件，主要集中在建設工程施工合同糾紛中，且涉及大量轉(zhuǎn)包、違法分包等不合規(guī)問題，設計和監(jiān)理合同的糾紛相對較少。工程糾紛總體表現(xiàn)為以下特點：
1、合同主體和性質(zhì)呈現(xiàn)多樣化特點、法律關(guān)系復雜；
2、審理期限長、難度較大；
3、專業(yè)技術(shù)強、鑒定案件數(shù)量多；
4、違法違規(guī)現(xiàn)象多、無效合同多、涉及社會穩(wěn)定的因素多。
二、建設工程合同糾紛中的合同性質(zhì)問題
（一）工程中部分設備安裝、裝飾裝修等工程交付第三人施工的合同，是加工承攬合同還是建設工程合同
隨著新材料、新工藝在建筑領(lǐng)域的廣泛運用和推廣，傳統(tǒng)意義上的土木磚瓦、鋼筋水泥等結(jié)構(gòu)的房屋，被越來越多的鋼鐵結(jié)構(gòu)、鋼塑結(jié)構(gòu)、“水立方”、“鳥巢”等現(xiàn)代新型建筑更新和突破。現(xiàn)代新型建筑本質(zhì)上仍屬于房屋建筑范疇，因此其建設活動仍應受建筑法律的調(diào)整。
（二）建設工程施工合同與承攬合同的判斷標準
如所涉設備安裝等工程與建筑活動有關(guān)聯(lián)，則可以認定為建設工程施工合同；否則，可以認定為承攬合同。承攬與建設工程區(qū)別在于：主體要求不同，建設工程實行市場準入制度，承包人是必須具備相應資質(zhì)的法人；受行政制約不同；合同要式不同，建設工程施工合同應當采取書面形式；程序不同，承攬人有權(quán)將部分輔助工作交與第三人完成，無須征得定做人同意。
三、建設工程合同糾紛中的合同主體問題
（一）實際施工人可以向誰主張權(quán)利
《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋》”）第二十六條規(guī)定“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”，該規(guī)定存有較大爭議。
第二十六條中的“發(fā)包人”概念如何理解？目前有三種理解意見：（1）僅限于狹義概念指業(yè)主，只能請求其合同相對人支付工程款，惟一的突破是發(fā)包人應在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔支付責任；（2）廣義發(fā)包人概念，包括業(yè)主、總包、分包等，實際施工人可以向其所有的上家請求支付工程款；（3）上海地區(qū)有一種觀點，即實際施工人只能在合同相對性之外追一層法律關(guān)系。目前上海地區(qū)司法審判的一般模式就是參照第二種理解。
最高人民法院制定該條文的目的是為了保護農(nóng)民工工資，防止社會不穩(wěn)定。2011年的《全國民事審判工作會議紀要》第二十八條明確要求嚴格控制，但是未明確如何控制。因此，實踐中仍存在很大爭議，導致判案不統(tǒng)一。
（二）內(nèi)部承包問題
判斷內(nèi)部承包人標準：是否確實是企業(yè)的內(nèi)部職工(分支機構(gòu)，在冊員工)；實際施工人與施工企業(yè)之間有無規(guī)范的人事、財務管理；施工過程中資金籌集、設備使用、管理費收取等情況，如果是內(nèi)部承包關(guān)系，則在技術(shù)、設備、人力等方面，公司通常會有很強的支持。
（三）施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價款等相關(guān)材料進行簽證、確認
適用嚴格把握原則。法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人以及具有明確授權(quán)的人員的簽證、確認，具有法律效力。沒有明確授權(quán)的其他人員的簽證、確認，不具有法律效力。
（四）如何認定加蓋項目部專用章或者項目經(jīng)理簽字的單據(jù)、票證的效力
從現(xiàn)狀來看，項目部或項目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權(quán)人要求承包人承擔民事責任的，一般應予支持，但有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應當知道項目部或者項目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外。應當注意的是，對于除項目經(jīng)理以外的所謂現(xiàn)場負責人或材料員、采購員等，除非能證明構(gòu)成表見代理，否則不支持。
（五）建設工程款的債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題
就尚未結(jié)算的工程，承包方是否可向他人整體轉(zhuǎn)讓金額不確定的工程款債權(quán)，再由受讓人作為債權(quán)人與發(fā)包方結(jié)算，有以下兩種觀點：
1、轉(zhuǎn)讓的債權(quán)必須是金額確定的，未結(jié)算的工程，雙方對工程款數(shù)額尚未達成一致，應由施工方與發(fā)包方完成結(jié)算后才能對外轉(zhuǎn)讓該債權(quán)。
2、合同法沒有規(guī)定金額確定的債權(quán)才能轉(zhuǎn)讓，只要債權(quán)是真實存在的，且已通知了債務人，受讓人就可以直接與發(fā)包方結(jié)算，而發(fā)包方對于原施工方的抗辯同樣也可以對受讓人主張。
目前比較多的觀點是結(jié)算完成后再進行轉(zhuǎn)讓，否則后續(xù)會產(chǎn)生較多糾紛。
（六）建筑施工企業(yè)非法將工程發(fā)包、轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人對外招用勞動者，建筑施工企業(yè)與勞動者之間是否存在勞動關(guān)系
《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第四條規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具有用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！?span lang="EN-US">
那就存在所謂的“用工主體責任”到底是何種性質(zhì)的責任，以及是否存在勞動關(guān)系等問題。有觀點認為是事實上的勞動關(guān)系，是法律為了保護弱勢的一方，而特殊規(guī)定的一種勞動關(guān)系。也有觀點認為這種責任僅僅是一種侵權(quán)責任，不是一種勞動關(guān)系。
上海市高級人民法院在前兩年曾出過指導意見，明確該責任不是勞動合同關(guān)系上的責任，僅僅是法律規(guī)定所承擔的一種特殊責任，理由是勞動者和發(fā)包方之間不存在人身上的管理和依附關(guān)系。
四、建設工程合同糾紛中的合同效力問題
（一）如何理解效力性強制性規(guī)定
目前，有理論認為，房地產(chǎn)領(lǐng)域劃分為建設、銷售、二手房銷售三個階段。在不同階段應適用不同的原則對合同效力進行判斷。在建設階段，出于前端嚴格控制的角度考慮，適用最嚴格的效力判斷原則。在銷售階段，出于整個房地產(chǎn)市場穩(wěn)定性的角度考慮，對合同效力的判斷稍寬松。在二手房銷售階段，對合同效力的判斷原則更加接近于一般商事合同原則。
關(guān)于劃撥土地上的房屋轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，最高人民法院目前做法是明確的，劃撥土地上的房屋雖然沒有經(jīng)過審批，但不能否定合同本身的效力?？紤]到?jīng)]有交易意向的雙方不可能申請政府審批，因此，結(jié)合整個合同效力的判斷原則，認為合同有效。但是，目前上海地區(qū)的操作口徑還是從嚴處理。
（二）最低保修期
最低保修期的規(guī)定是效力性強制性規(guī)定，當事人不能用合意排除其適用。
（三）招投標中低于成本價中標的問題
《中華人民共和國招標投標法》第三十三條規(guī)定，投標人不得以低于成本的報價競標。上述規(guī)定應是效力性強制性規(guī)定，其規(guī)定本意在于保障建筑？市場秩序，避免惡意競爭，以及保證建筑工程的質(zhì)量。目前來講，相對比較統(tǒng)一的觀點認為只要是經(jīng)過招投標程序，原則上應該按照備案合同進行處理。
（四）建設工程施工合同糾紛案件中讓利承諾書效力的認定
讓利承諾違反了招投標的法律規(guī)定，構(gòu)成了實質(zhì)性變更，應認定無效。
（五）墊資的效力問題
墊資承包是建設工程實務領(lǐng)域中一種屢禁不絕的現(xiàn)象。《司法解釋》對此的處置原則是，不否認墊資合同條款的效力，規(guī)定當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持。
五、建設工程合同糾紛中的工程結(jié)算問題
（一）關(guān)于視為認可竣工結(jié)算文件
《司法解釋》第二十條規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。
《最高人民法院關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，是否視為認可竣工結(jié)算文件的復函》明確，適用《司法解釋》第二十條的前提條件是當事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，則視為認可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。
（二）關(guān)于固定總價工程款調(diào)整
目前司法實踐的基本做法是：1、固定總價一般不予打開；2、工程量增減的，依約定。沒有約定或約定不明的，可參照合同約定標準對增減部分單獨結(jié)算。無法參照約定標準結(jié)算的，可以參照行政主管部門發(fā)布的計價標準結(jié)算；3、簽訂固定總價合同后，工程發(fā)生重大變化或固定總價所依據(jù)的設計圖紙發(fā)生重大變更的，按照雙方確定的工程量清單單價據(jù)實計價。
（三）關(guān)于認定工程依據(jù)
技術(shù)核定單一般需經(jīng)設計方、建設方、監(jiān)理方等確認簽字。實踐中發(fā)現(xiàn)施工人憑借技術(shù)核定單主張工程量發(fā)生了變更，進而主張相關(guān)權(quán)利。技術(shù)核定單原則上不可以作為工程量增減的依據(jù)，而應充分結(jié)合技術(shù)核定單、簽證單、會商紀要等施工資料進行工程量認定。
（四）建設工程施工合同無效但驗收合格，“參照合同約定結(jié)算”還是“據(jù)實結(jié)算”
《司法解釋》第二條：建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！皡⒄蘸贤s定支付工程款”是按照雙方的合同約定來進行結(jié)算，并非賦予承包人選擇參照合同約定或者工程定額標準進行結(jié)算的權(quán)利。要嚴格按照雙方的合同約定，雖然合同無效，但是約定條款對結(jié)算的條款仍要嚴格適用（并非有效）。
（五）合同無效情況下哪方可請求參照合同價款結(jié)算
根據(jù)公平原則，發(fā)包人應當有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款。如果發(fā)包人無權(quán)，那么承包人提出按定額計價，則會使承包人獲得更多的非法利益。
（六）關(guān)于無效施工合同中的管理費
關(guān)于管理費，實踐中也存在爭議：
有觀點認為，管理費為違法分包產(chǎn)生的收益，依法收繳。
有觀點認為，雙方之間管理費約定有效。
有觀點認為，調(diào)整管理費，為因違法轉(zhuǎn)分包產(chǎn)生非法的漁利費用，不宜將管理費認定為工程結(jié)算的工程款性質(zhì)。如管理方有一定的付出，則對管理費酌定調(diào)整。
目前上海地區(qū)司法實踐支持管理費，有時會調(diào)整，但收繳的不多。
（七）合同無效后，其他條款效力的問題
合同無效后，其他的約定都不能適用的，但很多條款有參考價值。
（八）無效合同的利息問題
如果利息約定可以適用合同無效，則會產(chǎn)生當事人通過約定利息的方式來約定違約金的情況。所以，合同無效時，不適用利息約定。
（九）黑白合同結(jié)算問題
1、黑白合同如何界定
（1）不是任何差異都構(gòu)成“陰陽合同”。工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分內(nèi)容往往是判斷“實質(zhì)性差異”的主要事項。
（2）認定黑白合同要結(jié)合具體情況具體判斷。
（3）要處理好黑白合同和當事人合同權(quán)利變更之間的關(guān)系，如規(guī)劃或設計變更。
（4）中標合同的效力也要一分為二看。中標合同如果存在違反強制性規(guī)定情形的時候，也要被認定為無效（黑白均無效，按實際履行合同結(jié)算）。
2、黑白合同的結(jié)算依據(jù)確定
（1）必須進行招標的建設工程，且對中標合同備案登記，又簽訂黑合同的，以備案的白合同作為結(jié)算依據(jù)。
（2）必須進行招標的建設工程，但未對中標合同備案登記，由于備案只具有管理性色彩，中標合同仍應為結(jié)算依據(jù)。
（3）非必須進行招標的建設工程，已履行招投標程序的，不論備案與否，訂立了黑合同，即破壞了正常的競爭秩序，應以中標合同為結(jié)算依據(jù)。
（4）如果由于規(guī)劃許可變更或者工程設計發(fā)生變更等客觀原因而導致工程量擴大或縮小的，雙方通過補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等形式變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應認定為黑合同。
（十）關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)
1、施工合同無效，但驗收合格，承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，多數(shù)認為，優(yōu)先受償權(quán)未區(qū)分合同是否有效，可予以支持。
2、何種性質(zhì)的建設工程不適合折價拍賣后行使優(yōu)先受償權(quán)。對此，法律并無明文規(guī)定，但可參照《擔保法司法解釋》第五十三條規(guī)定，學校、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的公益設施工程不適合折價拍賣后行使優(yōu)先受償權(quán)。
3、承包人以外的其他實際施工人是否可以行使優(yōu)先受償權(quán)。實際施工人可以以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，且發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，實際施工人相當于承包人地位，應擁有優(yōu)先受償權(quán)。
4、承包人是否可以對工程的任何部分行使優(yōu)先受償權(quán)，以及僅完成整體工程中的局部工程（如門窗部分），施工人是否可以對不屬于其完成的其他部分或整體工程主張優(yōu)先受償權(quán)。對于這一問題，目前有爭議，更傾向于僅就完成部分享有優(yōu)先受償權(quán)。
5、未完工程承包人是否可以主張優(yōu)先受償工程款。這一問題在司法實踐中爭議最大。有觀點認為，不應享有優(yōu)先受償權(quán)，承包人必須按照合同約定全部履行自己的義務，即完工、驗收、合格。也有觀點認為，只要承包人提供了物化的成果，對其已提供部分，仍享有優(yōu)先受償權(quán)。
6、利息能否適用優(yōu)先受償權(quán)，在實踐中爭議較大。有觀點認為利息是本金的孳息，應該算作實際支出的費用，可以適用。也有觀點認為，利息本質(zhì)上是損失，按照批復的精神，不應當適用。
7、建設工程承包人轉(zhuǎn)讓其工程款債權(quán)，受讓人對該建設工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)。工程款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，是基于建造建筑物而產(chǎn)生的權(quán)利，系工程款本身具有的權(quán)利，是法律賦予權(quán)利人的一種對物權(quán)，其功能是擔保工程款優(yōu)先支付，該權(quán)利依附于所擔保的工程而存在。既然建設工程承包人可以轉(zhuǎn)讓其在施工中形成的工程款債權(quán)，受讓人基于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而取得工程款債權(quán)，根據(jù)上述工程款優(yōu)先受償?shù)男再|(zhì)，債權(quán)受讓人應當享有該工程款的優(yōu)先受償權(quán)。
8、關(guān)于建設工程優(yōu)先受償權(quán)能否放棄
（1）支持無效者的觀點認為，建設工程優(yōu)先權(quán)的制度設計是從保護承包人的利益，最終保障民工等勞動者生存利益考慮，體現(xiàn)了生存利益優(yōu)先于經(jīng)營利益的指導思想，體現(xiàn)了維護社會穩(wěn)定、維護勞動者權(quán)益的政策考量，不應認定放棄承諾有效。
（2）支持有效者的觀點認為，優(yōu)先權(quán)目的在于優(yōu)先保障民工工資等權(quán)益的實現(xiàn)，但該類權(quán)益的保障也可以通過當事人其他籌集資金的措施予以實現(xiàn)。作為財產(chǎn)性民事權(quán)利，權(quán)利人可以處分，對于自己作出的民事行為應承擔相應后果，放棄承諾有效。
9、優(yōu)先受償權(quán)的審查問題
法院應當主動進行審查，因為很有可能涉及到第三方權(quán)利（如抵押權(quán)）。法院要逐步審查，不能因為雙方之間已協(xié)商就不予以審查。
（十一）關(guān)于工程的鑒定
訴訟前已經(jīng)共同選定鑒定機構(gòu)作出鑒定結(jié)論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，法院一般不應予以支持，除非能證明鑒定結(jié)論具有程序及實體瑕疵。
經(jīng)驗收合格后，承包人要求支付工程價款，發(fā)包人對質(zhì)量提出異議并要求鑒定的，本質(zhì)上屬于保修責任范圍，法院一般不予支持，但未經(jīng)驗收的可予支持。
部分工程價款的鑒定。在約定合同固定價且完成部分工程的情況下，若以定額標準鑒定，有可能部分工程款超過合同全部工程款。所以，應就已完成的量所占合同總量的比例進行鑒定。
（十二）建筑工程合同被認定無效后，發(fā)包人要求按照合同約定扣除質(zhì)保金，是否應當支持
工程質(zhì)保金通常是建設雙方為落實工程在一定期限內(nèi)的維修責任，而約定從應付工程款中預留，用以保證施工方在一定期限內(nèi)對工程出現(xiàn)的問題進行維修的資金。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》規(guī)定的施工方對其交付的建筑物承擔質(zhì)量保修責任，并不因建設合同無效而免除。發(fā)包人參照合同約定扣留質(zhì)保金，能促使施工方及時解決房屋維修問題，確保建筑物的安全。因此，無效合同結(jié)算中，發(fā)包人要求按照合同約定扣除質(zhì)保金的，可予支持。
（十三）關(guān)于開具發(fā)票與支付工程款并非對等義務
根據(jù)雙務合同的性質(zhì)，合同抗辯范圍僅限于對價義務。一方不履行對價義務的，相對方才有抗辯權(quán)。支付工程款與開具發(fā)票是不同性質(zhì)的義務，前者是合同主要義務，后者并非合同主要義務，二者不具有對等關(guān)系，一方當事人以另一方未及時開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的抗辯理由不成立。約定以發(fā)票為前提的除外。
六、建設工程糾紛中的工程質(zhì)量問題
（一）發(fā)包人的質(zhì)量抗辯和反訴
承包人起訴要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以建設工程質(zhì)量問題拒付工程款或要求扣減工程款，是作為抗辯處理，還是必須提起反訴，需要區(qū)分情況對待：
1、發(fā)包方以質(zhì)量為由要求承包人支付違約金或賠償金的，具備民事訴訟法“訴”的全部條件，屬于獨立的訴。發(fā)包人不提出反訴的，原則上不在本訴中審查。
2、發(fā)包人以質(zhì)量不符約定為由請求拒付或減付工程款，但沒有提出違約金或賠償金的，其只是對承包人請求的一種對抗理由。這種情形下的訴求視為抗辯權(quán)的行使，發(fā)包人無須提起反訴。一般質(zhì)量問題為保修責任，不支持抗辯。主體或基礎(chǔ)的質(zhì)量問題可支持發(fā)包人的抗辯。
3、如雙方在合同中明確約定可以直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應付工程款中扣減的，發(fā)包人提出扣減請求的，因雙方已有明確約定，故該請求應視為抗辯，發(fā)包人也無須提起反訴。
（二）關(guān)于質(zhì)量違約責任的承擔形式
應根據(jù)瑕疵的程度，確定形式上是返工還是修理。如果能夠通過補強措施達到原設計要求的，從經(jīng)濟角度考慮，應當選擇修理。在不能修復的情況下，承包人才承擔返工責任。由于建筑工程專業(yè)性強，當事人對返工還是修理意見不一的，應當由司法鑒定機構(gòu)對是否可通過返工達到設計質(zhì)量標準進行鑒定。
（三）竣工驗收備案制下建設工程質(zhì)量的實體認定
2000年1月施行的國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》以及同年4月建設部發(fā)布的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》規(guī)定，確立了由建設單位組織建設工程竣工驗收以及建設行政主管部門對建設工程質(zhì)量實行備案的制度。
舉一個案例，因被告所施工的工程不符合雙方對于優(yōu)良率的約定，原告要求支付違約金。被告稱該工程實行備案制，備案的優(yōu)良、是否合格或者優(yōu)秀等，都對本案件沒有任何的依據(jù)。只要質(zhì)量合格就不能以優(yōu)良與否主張違約責任。該案二審認定，工程雖然是備案制，但是，以工程的優(yōu)良率為基礎(chǔ)的懲罰獎勵機制還是有效的，并不違反法律規(guī)定。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)建筑工程與基礎(chǔ)設施業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：徐赟琪 上海建領(lǐng)城達律師事務所
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