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隨著國資和國有企業(yè)在基金投資領(lǐng)域的發(fā)展，國資基金日益成為一二級(jí)資本市場的重要資金來源。由于國資基金既需要遵守國有資產(chǎn)的相關(guān)法律規(guī)定，也需要遵守基金的法律規(guī)定，在實(shí)務(wù)界，國資基金的認(rèn)定及退出方式等相關(guān)問題存在一定爭議。本文主要是圍繞國資基金的退出路徑略作探討。
一、 概述
國資基金在實(shí)踐中的叫法不一， 比如“政府投資基金”“政府產(chǎn)業(yè)基金” “政府引導(dǎo)基金”“政府母基金”等，所涉及到的國家、地方層面的法律法規(guī)也不同，對(duì)實(shí)務(wù)中國資基金的認(rèn)定及退出方式等造成了一定困擾。
我們從不同角度對(duì)國資基金進(jìn)行分類，目的在于分析其可能涉及到遵守和適用的法律規(guī)定。 1）從主管部門、資金來源角度，一般可以分為政府投資基金和國有企業(yè)投資基金。其中，政府投資基金是指“由各級(jí)政府通過預(yù)算安排， 以單獨(dú)出資或與社會(huì)資本共同出資設(shè)立，采用股權(quán)投資等市場化方式，引導(dǎo)社會(huì)各類資本投資經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重點(diǎn)領(lǐng)域和薄弱環(huán)節(jié)，支持相關(guān)產(chǎn)業(yè)和領(lǐng)域發(fā)展的資金。 ”（《政府投資基金暫行管理辦法》第二條）。因此，區(qū)分政府投資基金和國有企業(yè)投資基金主要 看其資金來源是否屬于財(cái)政預(yù)算資金。 2）從投資目的， 國有企業(yè)投資基金可以分為戰(zhàn)略性投資基金和財(cái)務(wù)性投資基金。 3）從基金類型分類，可以分為公司型基金、合伙型基金、契約型基金。
二、 國資基金退出路徑
目前比較困擾實(shí)務(wù)界的主要是，國資基金退出是否需要評(píng)估及進(jìn)場交易？
（一）國資持有的公司制基金份額轉(zhuǎn)讓是否需要進(jìn)場交易
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第二條對(duì)企業(yè)國有資產(chǎn)進(jìn)行了界定“本法所稱企業(yè)國有資產(chǎn) （以下稱國有資產(chǎn)） ，是指國家對(duì)企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益。”
《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（32號(hào)令）第四條對(duì)何為“國有及國有控 股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)”明確界定為“本辦法所稱國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí) 際控制企業(yè)包括：（一）政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨(dú)資企業(yè)（公 司） ，以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計(jì)持股為 100%的國有全資企業(yè)；（二）本 條第（一）款所列單位、企業(yè)單獨(dú)或共同出資，合計(jì)擁有產(chǎn)（股） 權(quán)比例超過 50%， 且其中之一為最大股東的企業(yè)；（三）本條第（一）、（二） 款所列企業(yè)對(duì)外出資， 擁有股權(quán)比例超過 50%的各級(jí)子企業(yè)；（四）政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、 單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過 50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會(huì)決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵?shí)際支配的企業(yè)。 ”
根據(jù) 32 號(hào)令，對(duì)于國有全資、國有控股、國有實(shí)際控制的公司制基金，國資所持有的基金份額轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)進(jìn)場交易。
但是， 按照《政府投資基金暫行管理辦法》第十九條的規(guī)定， “政府投資基金中的政府出資部分一般應(yīng)在投資基金存續(xù)期滿后退出，存續(xù)期未滿如達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，可通過股權(quán)回購機(jī)制等方式適時(shí)退出。”第二十一條的規(guī)定： 政府出資從投資基金退出時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照章程約定的條件退出；章程中沒有約定的，應(yīng)聘請(qǐng)具備資質(zhì)的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)出資權(quán)益進(jìn)行評(píng)估，作為確定投資基金退出價(jià)格的依據(jù)。
根據(jù)前述規(guī)定、《關(guān)于財(cái)政資金注資政府投資基金支持產(chǎn)業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》 及部分地方政府的政府投資基金規(guī)范性文件及實(shí)務(wù)操作，我們的理解是除了章程中另行約定外，政府投資基金中政府出資退出必須進(jìn)場交易。但建議在實(shí)務(wù)操作前， 與當(dāng)?shù)貒Y部門進(jìn)行適當(dāng)溝通。
（二）國有企業(yè)持有的有限合伙型基金份額轉(zhuǎn)讓是否需要進(jìn)場交易
根據(jù) 2018 年 12 月 29日國資委網(wǎng)上提問的回復(fù)， 32 號(hào)文的適用對(duì)象僅包括公司制企業(yè)，有限合伙制企業(yè)份額的監(jiān)督管理不直接適用32號(hào)文。具體如下：
根據(jù)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于施行《上市公司國有股東標(biāo)識(shí)管理暫行規(guī)定》有關(guān)問題的函（國資廳產(chǎn)權(quán)〔2008〕80 號(hào)，以下簡稱“80 號(hào)文”）， “持有上市公司股份的下列企業(yè)或單位應(yīng)按照《上市公司國有股東標(biāo)識(shí)管理暫行規(guī)定》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)[2007]108 號(hào)）標(biāo)注國有股東標(biāo)識(shí)： 1）政府機(jī)構(gòu)、部門、事業(yè)單位、國有獨(dú)資企業(yè)或出資人全部為國有獨(dú)資企業(yè)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。2）上述單 位或企業(yè)獨(dú)家持股比例達(dá)到或超過 50%的公司制企業(yè)；上述單位或企業(yè)合計(jì)持股比 例達(dá)到或超過 50%，且其中之一為第一大股東的公司制企業(yè)。 3）上述“2”中所述企業(yè)連續(xù)保持絕對(duì)控股關(guān)系的各級(jí)子企業(yè)。 4）以上所有單位或企業(yè)的所屬單位或全資子企業(yè)。 ”
根據(jù) 2018 年 7 月 1 日實(shí)施的《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》（36 號(hào)令） 第七十八條明確， “國有出資的有限合伙企業(yè)不作國有股東認(rèn)定， 有限合伙企業(yè)所持上市公司股份的監(jiān)督管理另行規(guī)定。 ”
根據(jù) 2020 年 1 月國資委最新頒布的《有限合伙企業(yè)國有權(quán)益登記暫行規(guī)定》對(duì) 有限合伙型基金的國有權(quán)益登記作了規(guī)定，其中，第四條規(guī)定“出資企業(yè)通過出資入伙、受讓等方式首次取得有限合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額的，應(yīng)當(dāng)辦理占有登記。 ” 第七條規(guī)定“有限合伙企業(yè)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)辦理注銷登記：（一）解散、清算并注銷的；（二）因出資企業(yè)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)份額、退伙或出資企業(yè)性質(zhì)改變等導(dǎo)致有限合伙企業(yè)不再符合第二條登記要求的。 ”
根據(jù)前述規(guī)定， 我們的理解是有限合伙型基金不直接適用32 號(hào)令， 但涉及國有出資的，應(yīng)當(dāng)辦理國有權(quán)益登記。但不直接適用 32 號(hào)令是否意味著國資退出有限合伙型基金無需進(jìn)場交易？在實(shí)務(wù)中，我們認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合基金的股權(quán)架構(gòu)、國資屬性進(jìn)行綜合判斷，該有限合伙型基金是否屬于國有企業(yè)，具體來說，可以綜合考量GP的國資屬性、 LP 中國資的持股比例及國資對(duì)于有限合伙企業(yè)的控制力等。如果有限合伙型基金確實(shí)屬于國有企業(yè)，國有出資的退出依然應(yīng)當(dāng)按照國有資產(chǎn)交易的相關(guān)規(guī)定。
在 IPO 實(shí)踐中，對(duì)于擬上市企業(yè)或上市企業(yè)的國資有限合伙型基金股東。 對(duì)國有出資的有限合伙型基金分為 80 號(hào)文時(shí)代和36 號(hào)令時(shí)代。在 36 號(hào)令頒布之后，實(shí)務(wù)中更多傾向于國有出資的有限合伙企業(yè)不作國有股東認(rèn)定。以下為相關(guān)案例：
（1）適用 80 號(hào)文認(rèn)定
2016 年廣東拓斯達(dá)科技股份有限公司 IPO 中福建興證戰(zhàn)略創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)(有限合伙) 被認(rèn)定為國有股東，根據(jù)《關(guān)于廣東拓斯達(dá)科技股份有限公司首次公開發(fā)行 股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的補(bǔ)充法律意見書（三）》，發(fā)行人律師認(rèn)為，“興證創(chuàng)投的股東廈門建發(fā)集團(tuán)有限公司及廈門象嶼集團(tuán)有限公司均為廈門市國資委 100%控股公司， 二者合計(jì)持股比例為 57.48%，故根據(jù) 80 號(hào)文關(guān)于“持有上市公司股份的下列企業(yè)或單位應(yīng)按照《上市公司國有股東標(biāo)識(shí)管理暫行規(guī)定》標(biāo)注國有股東標(biāo)識(shí)： ……2、 上述單位或企業(yè)獨(dú)家持股比例達(dá)到或超過 50%的公司制企業(yè)；上述單位或企業(yè)合計(jì) 持股比例達(dá)到或超過 50%，且其中之一為第一大股東的公司制企業(yè)。”的規(guī)定，興證創(chuàng)投為發(fā)行人的國有股東。”
（2）適用 36 號(hào)令認(rèn)定
2021 年 10 月， IPO 案例炬芯科技中，根據(jù)《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》 規(guī)定，珠海科創(chuàng)高科創(chuàng)業(yè)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）出資人結(jié)構(gòu)如下，基金管理人珠海高科創(chuàng)業(yè)投資管理有限公司為 100%純國資（珠海市國資委），LP 中國有 持股比例為 100%。其并沒有被認(rèn)定為國有屬性，招股書中給的理由是“根據(jù)《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，國有出資的有限合伙企業(yè)不作國有股東認(rèn)定。 因此，科創(chuàng)高科、珠海格金持有的公司股權(quán)不作國有股東認(rèn)定”
2020 年 1 月， IPO 案例潔特生物（688026.SH）中，廣州開發(fā)區(qū)廣開知識(shí)產(chǎn)權(quán) 運(yùn)營投資中心（有限合伙）出資人結(jié)構(gòu)如下， GP 為 100%純國資（廣州市政府控股）， LP 中國有持股比例超過 95%。其并沒有被認(rèn)定為國有屬性， 招股書中給的理由是“天 澤瑞發(fā)、廣開知產(chǎn)的執(zhí)行事務(wù)合伙人均為萬聯(lián)天澤資本投資有限公司，該公司為國 有控股企業(yè)。根據(jù)國資委、財(cái)政部、證監(jiān)會(huì)于 2018 年 5 月 16 日聯(lián)合發(fā)布的《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》（36 號(hào)令）第 78 條的規(guī)定：國有出資的有限合伙企業(yè)不作國有股東認(rèn)定。因此，天澤瑞發(fā)、廣開知產(chǎn)持有的公司股權(quán)不作國有股東認(rèn)定。 ”
根據(jù)筆者參與的國資基金項(xiàng)目的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，國資基金在扶持和引導(dǎo)國家鼓勵(lì)行業(yè)、激發(fā)地方經(jīng)濟(jì)活力、扶持早期項(xiàng)目及資源整合等方面有著獨(dú)特優(yōu)勢和存在的必要性，但我們也注意到，國資在與社會(huì)資本融合過程中，基金的運(yùn)作效率會(huì)受到一定影響， 如何合法合規(guī)和有效地利用國資是仍然是實(shí)務(wù)操作中我們需要謹(jǐn)慎考慮的。
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