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前 言
“飛機在天上飛，供應鏈來支配，這就是物流；流水線、各部件，準點到、守時間，這就是物流；把成本來控制，好利潤天天增，這就是物流；碳足跡要縮減，樹環保新觀念，這就是物流；將業務來拓展，讓世界心相連，這就是物流；該去哪就去哪，高科技來實現，這就是物流；門鈴響，響叮當~響叮當~響叮當……這就是物流……”
不管你是否對UPS這首無處不在的廣告歌曲感到厭煩，但不能否認的是，歌詞的確相當形象而準確地傳遞了“物流”這一概念。與世界上其他任何經歷了高速發展的現代國家一樣，隨著“金錢換時間”、“金錢換空間”的需求大量產生，物流行業在中國已經發展成為了一個龐大的產業，這個產業中亦不可避免地出現了引進外資與保護民族產業（包括國有壟斷企業和民營企業）的矛盾。
在多年的慘烈競爭中，不少國有和民營物流企業或倒在了UPS、DHL、TNT、馬士基等巨頭的槍下，關門歇業，隱退于“江湖”；或重組轉型、加速成長。根據由國家發改委和商務部2006年下達的課題《外資進入中國物流業的現狀和對策研究》，中國物流與采購聯合會在當時的調研報告中指出，在物流業的三個領域中，外資已經占據了短期內難以打破的壟斷地位。這三個領域分別是：國際快遞；航運物流；進入中國的國外制造企業、餐飲企業帶來的物流業務，如汽車物流等。
表面上看，外資有著資金、技術、管理和人才的多重優勢，地方政府出于GDP和招商引資的考慮，對外資也是倍加歡迎。難道外資在中國物流業的發展就會因此不斷由勝利走向新的勝利嗎？我們都知道，一個國家的行業市場類似于一個生態系統，在遇到“外敵”入侵時，這個生態系統也會產生抵御機制。法規、行政和潛規則，正是這種抵御機制的三種表現；也正是這種抵御機制的存在，約束著外資在中國物流業的發展，同時客觀上也平衡著中國物流業中引進外資與保護民族產業這一對矛盾。
法 規
此處的法規指的是《立法法》第2條中提到的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、國務院部門規章和地方政府規章。
在筆者看來，目前法規層面上對外資在物流行業中的行為約束大致可以分為以下幾種情形：
（一）通過針對外資的專項法規進行約束
商務部2006年發布的《關于進一步做好物流領域吸引外資工作的通知》中，對外商投資物流類企業進行了列舉，包括外商投資道路運輸企業、外商投資水路運輸企業、外商投資航空運輸企業、外商投資貨運代理企業、外商投資商業企業、外商投資第三方物流企業等。與此相對應的專項法規有：《外商投資道路運輸業管理規定》及其補充規定、《外商投資國際海運業管理規定》、《外商獨資船務公司審批管理暫行辦法》、《外商投資民用航空業規定》及其補充規定、《外商投資鐵路貨物運輸審批與管理暫行辦法》、《外商投資國際貨物運輸代理企業管理辦法》和《外商投資商業領域管理辦法》及其補充規定等。
在這些專項法規中，不同程度地在注冊資本、投資方資質、股權比例、審批程序、經營范圍等各方面對外資做出了較內資企業更為嚴格的規定和限制，具體差異本文不一一贅述。
（二）通過規范市場競爭秩序的法規進行約束
該類法規以《反壟斷法》、《反不正當競爭法》為代表，主要以有利于市場公平競爭的客觀標準而非國籍標準來對外資在物流行業內的活動進行約束。從理想的市場環境和公平競爭的角度來看，該類法規對外資的約束意義應當是非常重要的。
然而從現實情況來看，《反壟斷法》雖已于2007年頒布，但配套規定和指引仍在陸續完善中，商務部、工商總局、發改委三個部門之間的權責博弈客觀上也影響了《反壟斷法》的具體實施。而現行的《反不正當競爭法》更是1993年出臺的“老古董”，修訂多年仍未修成正果，陳舊的規定無法對物流行業內的各種新型不正當競爭行為形成實質性的制約。
（三）通過維護國家安全或國家經濟安全的法規進行約束
該類法規以《關于外國投資者并購境內企業的規定》中的相關條款，以及今年8月底最新出臺的《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》為代表。但由于國家安全和國家經濟安全的標準無法在法規中明言，這有可能導致外資在物流行業大型并購行為的具體前景處于不確定的狀態。
實際上從2007年開始，由于國內民營物流企業華宇、佳宇和大田分別被TNT、耶路全球（YRC Worldwide）和FedEx陸續收購，當這些被視為“行業脊梁”的企業集體在外資大軍面前倒戈時，行業內已經有人發出了“收購行為已危害國家經濟安全”的聲音。但是僅從營業數據角度上看，2007年前后中國公路運輸市場的總市場容量達到每年10000億元人民幣，而華宇、佳宇、大田三家企業當時的年銷售額加起來還不到20億元人民幣。以不到千分之二的市場份額，是否能夠構成對國家經濟安全的影響，從現實的國情和輿論環境來看，這類問題的不確定性將長期客觀存在。
（四）其他形式的約束
在筆者的記憶中，由于新法規出臺引起外資巨大反彈的事例在快遞行業內就至少發生過兩次。
第一次是2002年2月由國家郵政局出臺的64號文《關于貫徹信息產業部等部門有關進出境信件寄遞委托管理文件的通知》。由于當時國際上“炭疽郵包”事件頻發，國家郵政局以此為契機推出了該通知，在要求從事國際快遞的國際貨代企業必須限期到當地郵政行業管理部門辦理委托手續的同時，捆綁推出了“三不準規定”，即：不準做涉及縣級及縣級以上黨、政、軍機關的文件、信件業務；不準做寫有公民個人名址的業務；不準做500克以下且資費低于郵政特快專遞（即EMS）資費標準的業務。“三不準規定”被當時的外資巨頭們普遍視為國家郵政局對其自營EMS的壟斷保護且違反了世貿精神，而64號文也遭到了行業內幾乎所有內外資企業的共同抵制，外資巨頭們更是將此上升到外交高度與中國政府進行交涉。多方博弈之下，最終信息產業部、對外貿易經濟合作部、國家郵政局于當年9月出臺了472號文，即64號文的補充通知，472號文中只保留了“三不準規定”的前兩項，爭議最大的第三項被刪除。
第二次則是2009年新《郵政法》的修訂實施。新《郵政法》第51條明確規定了“外商不得投資經營信件的國內快遞業務。”該表述將包括中外合資企業在內的所有外商投資企業以及外商投資企業境內再投資企業排除在外，而以公函文件為主的信件快遞業務又是國內快遞業務的主要利潤來源。為了應對這一變化，原本性質為香港獨資企業的順豐速運于2010年將自己保持了17年的外商投資企業身份變更為了一家內資企業。同時，新《郵政法》的實施也導致一些跨國公司原本希望通過收購部分民營快遞企業股權以全面參與國內快遞業務的商業計劃落空。典型的案例便是DHL通過其合資公司中外運敦豪于2009年收購了全一快遞、中外運速遞、金果三家內資快遞公司，而到了2011年7月，中外運敦豪又因虧損過大出售了這三家公司的全部股權。在對外宣布出售消息時，DHL使用的其中一個理由便是“因受新《郵政法》第51條的影響，導致國內快遞業務發展受限”。
行 政
此處的行政指的是政府部門對法規的具體解釋和執行措施以及法無明文規定時的操作辦法。
鑒于中國的立法特色和政治體制，決定了主管政府部門在行政過程中有著很大的自由裁量空間，尤其體現在對法規的解釋適用、執行尺度的把握以及在法律空白地帶如何操作等方面上。行政行為的多樣性使得歸納和總結變得十分困難，因此筆者將例舉一個外商投資道路運輸企業的實際案例來體現行政對外資在物流行業中活動的現實影響。
A公司是一家注冊在北京市的外商投資道路運輸企業，為了擴大長三角地區的業務規模，希望在上海市成立一家分公司。律師接受委托就分公司的全部設立流程進行了調查，發現目前在法規層面上對該流程沒有任何明確規定（僅廣東省交通廳對該省外商投資道路運輸企業設立分公司的程序做出了原則性的規定，但該規定不屬于法規層面）。為此律師向京滬兩地的相關政府主管部門進行了調查確認，得到的流程如下：
1、到上海市所在地工商局進行分公司名稱預先核準。
2、到北京市交通主管部門進行申請，取得北京市交通主管部門向上海市交通主管部門征詢意見的函。
3、持前述征詢意見函到上海市交通主管部門進行申請，取得其同意設立分公司的回函。
4、持前述回函到北京市交通主管部門進行正式申請。
5、北京市交通主管部門審批結束后上報至交通部進行申請審批。
6、取得交通部的正式批復后，到上海市交通主管部門換發相應許可。
7、憑前述相應許可到上海市所在地工商局辦理分公司營業執照。
從最后該流程的實際操作來看，企業在每個申請環節基本需要去相關政府部門兩到四次（由于申請不可能當場獲批，一次申請材料現場提交和一次批準材料現場領取是必需的。同時，申請提交后還可能被政府部門要求補充或修改申請材料，如果申請材料的清單無法通過電話和網絡事先確認或者需要提前領取空白格式文書，則還需提前進行一次現場調查確認和材料領取），因此截至分公司營業執照頒發為止（不包括后續的稅務登記等程序），申請手續的實際辦理人員前往京滬兩地相關政府主管部門的累計次數達到了驚人的16次（其中部分需要在京滬之間往返），總計耗時8個月。另據實際辦理人員反映，相關政府主管部門的辦事效率并不拖沓，基本都能按照事先承諾的期限進行審批。
在流程調查中律師還了解到，這個看似比較復雜的流程其實已經由于總公司和分公司所在地都是直轄市而得到了極大的簡化。因為交通主管部門對外商投資道路運輸業務的審批通常實行市級交通主管部門、省級交通主管部門和國務院交通主管部門的三級審批制，而上海和北京由于是相當于省級的直轄市，均可直接由企業向省級交通主管部門進行申請（即被實際簡化為兩級審批制），因此該流程至少被節省了三分之一的步驟和時間。
通過該案例的分析，我們可以發現政府主管部門針對外資在物流行業的活動做出具體行政行為時，并未刻意對外資進行打壓和限制。但是，由于長年以來政府部門在外資物流業審批和管理中以管控每個環節和追求最大穩妥為指導思想，導致其形成了低效且無法自我簡化的行政習慣。也正是這樣的行政習慣，在政府部門并無主觀意愿的前提下，客觀上對外資在中國物流行業內的快速擴張進行了隱蔽的制約。
潛規則
此處的潛規則指的是企業習慣和企業生存環境條件等影響企業發展的不成文規則，并不是指“不正當的交易”。
在討論內外資企業的區別時，我們對很多潛規則都比較熟悉，比如外資企業通常有行業內高標準的薪酬體系和完善的用工制度，而不少內資企業會在社保繳納、加班工資等諸多細節上進行成本的不合法控制，這客觀上導致外資企業需要承擔更大的用工成本和用工風險，也使得內外資企業在成本上無法實現公平競爭。而外資在中國物流業中所受到的潛規則約束，其實與其他行業中的外資相比沒有太大區別，歸納成一句話，就是“外資由于其自身對合法合規性有更為審慎的要求，或者由于其更容易引起政府部門和民眾輿論的關注，而需要承受更高的成本支出（包括機會成本）”。
以“掛靠”為例，不少民營或國有物流企業都會吸納個人掛靠車輛以收取管理費。這實際是一種將準入門檻較高的牌照向小物流業主進行出租的行為，雖然沒有任何法律依據，但政府部門對這種掛靠行為實際持默認態度，最高人民法院在《最高人民法院〈2001〉民一他字第23號批復》中對掛靠的責任界定也可以視為司法實踐中對掛靠行為的背書。然而外資物流企業仍然極少有接受個人掛靠車輛的情況出現（“假外資”除外），除了擔心掛靠行為帶來風險和影響企業整體形象外，外資物流企業“法無明文規定則不為”的審慎心態也決定了其行為模式。
不能否認的是，隨著外資物流企業本土化的不斷加深，潛規則對于外資的影響也在逐漸降低，出于競爭壓力，越來越多的外資物流企業開始采用與內資企業相似或異曲同工的手段來適應潛規則。但是，對于外資而言，當潛規則的破壞性風險爆發并曝光于媒體公眾時，其面臨的壓力和危機仍然可能大于內資企業。
結 語
筆者既不是在鼓吹“外資應當獲得平等國民待遇”的論調，也不信奉“高舉民族工業大旗”之類的豪言壯語，只是希望通過本文反映外資在中國物流業發展中面臨的客觀處境。法規、行政和潛規則，無論其合理與否，其實是任何國籍的資本進入異國后必然面臨的防御機制，而熟悉這套防御機制的運行規律和發展趨勢，將有助于律師為客戶提供更有價值的服務。
馮堅堅：市律協現代物流業務研究委員會委員。
滬公網安備 31010402007129號
