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洶涌而來的武漢新冠狀病毒肺炎牽動了全國人民的心，紛紛將目光投向武漢，齊心協力抗擊疫情。最近在朋友群、微博上刷屏的《家人疑似新冠肺炎被隔離，湖北17歲腦癱兒獨自在家6天后死亡》，讓億萬網友揪心。1月17日，在武漢打工的鄢小文帶著兩個兒子回到華河鎮鄢家村過年。3天后，鄢小文出現發熱癥狀。翌日，因為懷疑被感染新冠肺炎，鄢小文和小兒子被送到紅安縣集中定點收治場所，而17歲患有腦癱的大兒子鄢成獨自在家。隔離期間，鄢小文然曾發文求助，幫忙照顧全身無法動彈的鄢成。然而，6天過后，鄢成被發現死亡。無獨有偶，網上涌現一批類似的案例，如一線醫護工作人員發博求助照顧家中未成年的子女和子女發博求助照顧被隔離在家的獨居老人等等。
這些缺乏自理能力的未成年人和老年人，本來就是社會的弱勢群體，平常也偶爾有智障兒童或老年人被遺棄的新聞見報。但是，本次疫情波及范圍廣，持續時間長，特別是確診病人需要隔離治療，疑似病人需要進行隔離觀察，一旦法定監護人都被隔離治療，其他法定順位的監護人也被隔離或因故無法及時進行監護（多個省級城市都采取一級響應措施，湖北多個城市都采取了封城的措施，部分法定順位的監護人在外地無法及時來到的，即便可以趕來途中也會增加病毒傳播風險并不可取），作為被監護人的兩類人群（無民事行為能力和限制民事行為能力）的合法的權益保護存在真空，增大了被監護人自身和社會的風險，鄢成就是其中最極端的例子。特殊情況下的臨時監護問題就比較緊急，就此，特提出如下建議：
一、 主要法律依據
監護權首先是一種民事權利，主要規定在《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“《民法總則》”）和《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱“《民法通則》”）等民事法律中是項民事權利具有民事屬性，但同時該權利又具有社會屬性，具有一定社會管理的職能。在民法總則第二節監護中的27條，28條，31條，32條，36條中都有在必要情況下親屬以外的機構和個人進行候補監護的托底規定，都是監護權社會屬性的體現，是采取臨時監護措施的法律依據。
臨時監護是為維護被監護人利益和社會秩序采取的緊急措施。在所有的法定監護人均因疫情原因無法實施監護的情況下，事實上具備了《民法總則》第32條候補監護的觸發條件，該條規定：沒有依法具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監護職責條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。該條款是項托底的規定，通俗說“沒人管社會管”。沒有依法具有監護資格的人的也是一種情形和狀態，如果原先的法定監護人和其他具有法定監護資格的人因疫情一時無法進行監護的，在這種情形就等同于臨時沒有具有監護資格的人，相應部門可以根據32條激活候補監護，不留權益真空。
2019年10月發布的《中華人民共和國未成年人保護法（草案）》（以下簡稱“《未成年人保護法（草案）》”）增設了國家保護專章，首次明確國家臨時監護制度。有以下五種情形下的，應由國家臨時監護：監護人不履行或因故不能履行監護職責，且短期內無法指定或不適合委托其他人代為照護導致未成年人無人照料的；遭受監護人嚴重侵害需要被緊急帶離的；來歷不明、暫時查找不到父母或其他監護人的；人民法院判決中止監護人資格的；其他需要由國家臨時監護的情形。臨時監護的期限是1年，雖然《未成年人保護人（草案）》還沒有審核通過，但也表明立法者意識到國家在監護中的重要作用，以及臨時監護制度在監護人出現真空的情況下對被監護人的保護，可以作為本次疫情中設置臨時監護的參考。
國家監護的實施主體以及相關部門的職責：對于符合法定情形的未成年人，由縣級以上人民政府代表國家進行監護；各級民政部門承擔臨時或者長期監護職責，教育、衛生健康、公安等部門應當根據各自職責予以配合式。
二、 具體措施建議
1、《民法總則》中將居委會、村委會和民政部門列入候補監護機構，而《未成年人保護法（草案）》則將縣級以上人民政府作為國家臨時監護機構，鄉鎮人民政府和街道辦事處支持、指導居民委員會、村民委員會設立專人專崗從事未成年人保護工作，這些機構即是采取臨時監護措施的主體單位。
2、屬地管轄，立即以被監護人所在的居委會或村委會為執行機構，當地民政部門主管，專業機構分流，分層實施的臨時監護機制。
臨時監護措施實施屬地管理，由被監護人實際居住的部門進行安排。居委會或村委會是目前社會排查的一線人員，目前排查和守候的過程中，可以第一時間接觸和發現到需要安排臨時監護的對象，可以將被監護人所在的居委會或村委會作為執行機構，但是其處理的事情又比較多和比雜，只能處理一般的監護事項。民政部門作為政府機構，又統轄管理很多，可以作為臨時監護的主管單位，針對不同的被監護人采取不同監護方式，統一調派對接轄區內的資源，針對不同情況分流到相應的專業機構。
3、立法跟進建立長效機制
根據《立法法》的規定，上海市人大及其常委會都有一定的地方立法權，可以為執行法律制定具體措施。監護權不僅關系被監護人自身，還關系到千千萬萬個家庭，不僅在特殊時間，在平時也很重要。
建議在條件允許的情況下有關部門可以針對疫情等特殊情況結合實踐中的經驗，出臺針對《民法總則》第27條第3款，第28條第4款的應急預案和適用細則，明確適用情形，主管單位，啟動條件，監護措施，和解除臨時監護的條件。
應當明確在突發公共衛生事件下和其他公共事件情況下具備監護權的單位和相應順位，建議以單位監護為原則，明確職責，防止推諉，防止出現權益真空，及時維護監護人合法權益，被指定單位的該部分職責應當是義務型的。
4、及時安排經費
糧草先行，在當前疫情防控形勢下，發生臨時監護的情形還是比較高的，在相關資金使用上也要做足安排，可以由地方民政部門牽頭會同財政部門統一安排，被監護人一般都是社會弱勢群體，特殊時間更不應忽視他們。
5、未雨綢繆，司法系統做好法律宣傳和引導
國家對監護是非常重視的，《民法總則》中專門用一節梳理出相關的規定，一共13條，還有不少的條文在其他法律中。這些條款中很多是可以事先安排引導的。在這次疫情中和平時也可以加強宣傳引導，提前安排，防范于未然。
意定監護：根據《民法總則》33條和《老年人權益保障法》第26條，具備完全行為能力的成年人，可以“防患于未然”依照自己的意愿確定監護人，意定監護人的選擇不受身份的限制，可以為個人或機構、單位。在因重病或其他原因喪失或部分喪失民事行為能力時，意定監護人代替法定監護人的地位，按照監護協議為被監護人安排醫療救助和管理財產。如果被排除的法定監護人為近親屬的，相應的權利義務并不消滅，如照看義務、繼承權力等都將繼續存在。
遺囑指定監護：根據《民法總則》第29條規定：被監護人的父母可以通過立遺囑的形式為被監護人指定監護人。通過以遺囑方式為未成年人指定監護，有助于滿足實踐中一些父母在生前為其需要監護的子女作出監護安排的要求，由父母選擇最信任、對于保護子女最有利的人擔任監護人。新冠狀病毒的重癥患者可以在遺囑中為子女指定監護人；
協議監護：監護人被隔離的，其他有監護資格的人根據《民法總則》第30條，可以協議確定監護人。
以上，是對本次疫情中暴露出的兩類人群的監護問題律協婚家委在法律方面的建議，以期作為下一步法律研究和支持的基礎。
滬公網安備 31010402007129號
