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（本論文由上海律協(xié)港澳臺業(yè)務研究委員會上傳并推薦）
一、臺灣存托憑證概述（一）臺灣存托憑證的含義
存托憑證，也稱預托憑證（Depositary Receipts,簡稱“DR”），是指在一國證券市場上流通的代表外國（境外）公司有價證券的可轉(zhuǎn)讓憑證。1927年J.P.摩根為了方便美國人投資英國零售商Selfridge的股票，首創(chuàng)了美國存托憑證（ADR），其后相繼出現(xiàn)了全球存托憑證（GDR）、國際存托憑證（IDR）等。
臺灣存托憑證（Taiwan Depositary Receipts,簡稱“TDR”），即在臺灣地區(qū)發(fā)行的代表臺灣地區(qū)以外的一定數(shù)量的公司有價證券。臺灣存托憑證以新臺幣計價買賣，其交易單位、價格、交易時間、價格升降等均與臺灣地區(qū)的股票規(guī)定相同。
近年來，存托憑證在世界范圍內(nèi)取得了較大發(fā)展，對全球的資本市場具有一定的吸引力。對于發(fā)行人而言，在特定的外國（地區(qū)）發(fā)行存托憑證，一則可以拓寬融資渠道，加強籌資能力，分散公司的流動性風險；二則可以增強公司在該國（地區(qū)）的曝光度，加強與該國（地區(qū)）投資者的聯(lián)系，有助于在該國（地區(qū)）拓展業(yè)務、實施并購戰(zhàn)略、對該國（地區(qū)）雇員實施員工持股激勵計劃等；三則由于避免了對直接在該國（地區(qū)）發(fā)行有價證券的法律要求和發(fā)行公司所在國對于本國企業(yè)海外上市的限制，上市審查的內(nèi)容相對比較簡單，發(fā)行的成本也比較低。對于投資者而言，可以方便其投資境外公司股票，直接成為該境外公司的股東或者利用存托憑證與該境外公司股票之間的價差進行套利。
（二）臺灣存托憑證的監(jiān)管體系
臺灣地區(qū)的金融監(jiān)管法律體系經(jīng)過了多次調(diào)整，上世紀90年代島內(nèi)的金融業(yè)的嚴峻局勢推動了臺灣地區(qū)以金融體系整合為核心的新一輪的金融改革。其中十分重要的一項即設立單一的金融監(jiān)管機構“金融監(jiān)督管理委員會”（以下簡稱“金管會”）。2004年7月1日，“金管會”正式掛牌成立，合并監(jiān)管銀行、證券、期貨和保險業(yè)務。（檀江林：《經(jīng)濟自由化以來臺灣金融改革研究》，合肥工業(yè)大學出版社2005年版，第45頁）自此，臺灣證券市場的重要申請案均需通過“金管會”的批準，在“金管會”中，“證券期貨局”是直接負責證券市場的部門。
二、大陸企業(yè)發(fā)行臺灣存托憑證的背景和現(xiàn)狀
（一）陸企發(fā)行臺灣存托憑證的背景
大陸企業(yè)去臺灣地區(qū)發(fā)行存托憑證不是一蹴而就的，而是基于兩岸關系改善、臺灣經(jīng)濟發(fā)展需要、臺灣當局逐步對大陸資本開放的大背景。
2008年6月26日，臺灣當局通過“調(diào)整兩岸證券投資方案”，開放相關交易所掛牌企業(yè)赴臺第二上市及發(fā)行臺灣存托憑證，但該方案不包括在大陸注冊登記、或大陸資本持股超過20%、或大陸資本有主要影響力的香港上市企業(yè)。2008年7月31日，臺灣當局通過“海外企業(yè)來臺上市松綁及適度開放陸資投資國內(nèi)股市方案”，開放含陸資任意比例的外資企業(yè)赴臺第二上市，但因為涉及修改“兩岸關系條例”，所以尚未確定具體實施時間。（朱磊：《臺灣資本市場在逐步對陸資開放》，香港《經(jīng)濟導報》2009年第29期，第40頁）
2009年4月30日，臺灣當局通過了“大陸地區(qū)投資人赴臺從事證券投資及期貨交易管理辦法”，在符合一定前提條件下允許大陸投資人赴臺投資證券期貨。上述方案、辦法體現(xiàn)了臺灣資本市場逐步對大陸資本開放的措施和態(tài)度，為陸企赴臺發(fā)行臺灣存托憑證創(chuàng)造了法律基礎。
2009年11月16日，兩岸金融監(jiān)理合作備忘錄（Memorandum of Understanding,簡稱“ MOU”）簽署；2010年6月29日《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議》（Economic Cooperation Framework Agreement，簡稱“ECFA”）簽署并于8月17日由臺灣立法機構表決通過。這兩份協(xié)議的簽署從原則上、措施上促進了兩岸今后加強經(jīng)濟金融合作的趨勢，擴大了兩岸三地金融市場互動的空間。
（二）陸企發(fā)行臺灣存托憑證的現(xiàn)狀
雖然近幾年來兩岸上層的互動表明了陸企全面進入臺灣資本市場的美好前景，但陸企最終赴臺上市仍有較長的路要走，此前，在臺灣發(fā)行臺灣存托憑證無疑是更加現(xiàn)實、更具操作性的選擇。
目前，根據(jù)當前臺灣“金管會證券期貨局”的有關要求，大陸的紅籌股公司可以發(fā)行臺灣存托憑證，但該紅籌股公司必須滿足大陸資本在30%以下、并在核定的16個交易所上市。所以目前大陸A股公司尚不能發(fā)行臺灣存托憑證，但在香港交易所、新加坡交易所或紐約交易所上市的大陸企業(yè)在滿足條件下則可以發(fā)行存托憑證。
從已經(jīng)發(fā)行了臺灣存托憑證的香港上市企業(yè)看，有12家是具有臺灣背景的企業(yè)，如中國旺旺、巨騰國際、康師傅等具有一定規(guī)模和行業(yè)影響力的臺企相繼回臺灣二次上市。一些在新加坡和香港兩地上市的企業(yè)也都對發(fā)行臺灣存托憑證躍躍欲試。這些已經(jīng)在臺灣發(fā)行臺灣存托憑證的企業(yè)都是港資或臺資背景的企業(yè)。
大陸企業(yè)赴臺上市已經(jīng)破題。上海金茂凱德律師事務所有幸成為首批赴臺上市的大陸企業(yè)首選的中國律師事務所，筆者有幸作為大陸律師的滬安電力控股有限公司先已于2010年8月9日提交發(fā)行臺灣存托憑證申請，成為ECFA協(xié)議簽署后首批申請發(fā)行臺灣存托憑證的大陸企業(yè)。2011年該公司又申請在臺灣資本市場再融資。該案例開啟了大陸律師參與大陸企業(yè)赴臺上市法律服務的先河，為大陸律師積極創(chuàng)新發(fā)展增添了又一成功范例。
三、大陸企業(yè)發(fā)行臺灣存托憑證中的律師實務
首先，核查并出具大陸法律意見書。
在陸企發(fā)行臺灣存托憑證的過程中，大陸律師需對大陸子公司進行核查并出具大陸法律意見書，法律意見書成為大陸律師參與大陸企業(yè)赴臺上市法律服務的重要內(nèi)容，法律意見書的內(nèi)容來源于律師的核查。一般來說，大陸律師需要核查并出具法律意見的事項主要涉及以下五部分：
在進行具體探討前，說明以下兩點：其一，因為臺灣地區(qū)主管機構要求核查的年度為申報上一完整年度和本年度至申報日為止，所以作者所述情況如無特別說明，均指該期間（核查期）；其二，因為目前可以發(fā)行臺灣存托憑證的陸企都是紅籌企業(yè)，所以下文所述公司均指海外上市公司的大陸子公司。
（一）公司基本面
公司基本面主要是指公司的基本情況、業(yè)務情況、資產(chǎn)狀況、管理結構和財務情況。
1.基本情況。一般包括大陸子公司是否依法設立、有效存續(xù)、歷次變更是否合法有效等。
2.業(yè)務情況。公司的業(yè)務情況方面，關注點一般集中在大陸子公司的總體概況、營業(yè)模式、業(yè)務發(fā)展前景和在核查期內(nèi)的收購、兼并情況。大陸律師需對公司業(yè)務的存續(xù)情況和業(yè)務模式進行核查，即要關注公司業(yè)務是否存在讓與或受讓營業(yè)、是否存在委托經(jīng)營、與他人聯(lián)合經(jīng)營的情況。如有，則需深入核查該等讓與、受讓、委托、聯(lián)合行為是否有合法的合同、符合法定的形式；如果存在重要備忘錄、策略聯(lián)盟或其他業(yè)務合作計劃等可能改變公司原有的業(yè)務經(jīng)營或開拓新的業(yè)務領域的，則要對其現(xiàn)狀和變更情況進行核查；核查收購兼并情況，需對其收購兼并是否履行內(nèi)部決議及外部審批手續(xù)、支付對價的定價方式、是否對大陸子公司存在不利影響等進行核查。
3.資產(chǎn)狀況。這部分，律師的工作集中在對房地產(chǎn)、知識產(chǎn)權的核查上。房地產(chǎn)方面，如果是自有的房地產(chǎn)，必須具備合法的房地產(chǎn)權證已表明公司對房地產(chǎn)的所有權，并核查是否存在抵押；如果是租賃的房地產(chǎn)，則必須租賃有合法出租權的房地產(chǎn)、簽訂房地產(chǎn)租賃合同并最好進行登記備案。知識產(chǎn)權方面，則必須對公司的專利權、商標專用權、著作權及其他知識產(chǎn)權的權屬狀況進行核查，是否存在權利到期或被他人搶先登記的情形，是否存在允許他人使用的情形等，并對這些情況可能對公司造成的影響進行核查。
4.管理結構。管理結構主要需列明公司目前的董事、監(jiān)事、總經(jīng)理、實質(zhì)負責人和持股比例達10%以上的股東的情況，并核查公司董事長、總經(jīng)理、法人董監(jiān)事或代表三分之一以上董事在核查期內(nèi)是否發(fā)生變動。由于按照中國現(xiàn)行法律，不存在法人董監(jiān)事，所以不存在對其進行核查的問題，但如果自然人董監(jiān)事更換過多、過于頻繁，則明顯不利于公司的管理結構。
5.財務情況。律師對財務情況的核查比較簡單，集中在對公司基本財務情況的核查。
（二）重大合同
重大合同是指對公司的運營和今后的發(fā)展構成重大影響的合同，大陸和臺灣地區(qū)的法律均沒有明確的規(guī)定，一般由律師進行判斷，主要包括了銀行貸款合同、金額在一定數(shù)額以上的業(yè)務合同、重要管理人員和技術人員的保密合同等。值得注意的是，由于對重大合同的理解存在個人的主觀判斷，所以一般應結合公司的資產(chǎn)總額、凈資產(chǎn)情況進行綜合分析，并與券商進行溝通。
另外還要對公司是否有重大非常規(guī)交易進行核查，所謂重大非常規(guī)交易，是指進貨或銷售的目的、價格、條件或處理程序，與一般正常交易明顯不相當或明顯欠合理。
（三）關聯(lián)交易
按照中國有關法律規(guī)定和企業(yè)會計制度對關聯(lián)交易的定義，包括了一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?、或兩方或多方受同一方的控制，這些主體之間存在的買賣、接受或提供勞務、租賃、擔保、贈與等的資源或權利義務的轉(zhuǎn)移就是關聯(lián)交易。具體到企業(yè)，即上市公司與子公司之間、子公司之間、子公司與外部第三方關系人之間、子公司與其高級管理人員之間的交易。
對于關聯(lián)交易，律師一方面要做到信息披露，另一方面要核查關聯(lián)交易之間是否存在交易必要性、決策過程是否合法、價格與款項的收付情形是否合理等。由于按照中國法律法規(guī)規(guī)定，母公司可以對母公司及其子公司之間的關聯(lián)交易的程序作出規(guī)定，而母公司由于是境外上市公司，遵守境外上市地的法律規(guī)定，所以還需確定母公司上市地的法律是否對此類關聯(lián)交易的程序有特別規(guī)定。
值得注意的是，由于母公司與大陸境內(nèi)子公司之間的關聯(lián)交易通常會由母公司的財務報表反映，而母公司發(fā)行地的財務會計制度可能在會計科目、文字表述、金額計算上與大陸有所不同，所以律師在核查披露過程中應當做好與會計師、券商的信息溝通和共享。
（四）勞工和環(huán)保
臺灣地區(qū)對勞工權利和環(huán)境保護比較重視，所以對這方面的審查也比較嚴格。就勞工方面，需對公司的勞動合同范本和勞工的工作現(xiàn)場進行查驗，對公司是否按期足額繳納社會保險、住房公積金進行核查，以確認沒有違反中國勞動法律制度，并要核查公司不存在勞資糾紛、員工罷工的情形；就環(huán)境保護方面，公司如有經(jīng)營活動，需經(jīng)有關主管機構的項目環(huán)保審批、取得相應資質(zhì)（如排污許可證）并且證件在有效期內(nèi)，并沒有因為發(fā)生環(huán)保問題而受到行政處罰的情況。為了使出具的法律意見更具有公信力，一般應當要求上級政府主管部門出具證明公司沒有違反相關勞動和社會保障、環(huán)境保護法律法規(guī)出具證明，而且一般證明以不早于公司申報臺灣存托憑證當月的上一個月為宜。對于新設立不到一個月的子公司，也可以不要求上述政府證明。
（五）違法狀況
律師應當對公司在核查期內(nèi)是否存在重大違章欠稅、租稅行政救濟（租稅行政救濟，即指公司因課稅而與主管機關之間產(chǎn)生的爭議或爭訟，例如超額征繳、課稅項目錯誤或金額錯誤、或應有優(yōu)惠而未給予優(yōu)惠等）、訴訟、非訟、行政處分、行政爭訟、保全程序、強制執(zhí)行事件、仲裁案件，對公司董事、監(jiān)事、總經(jīng)理、實質(zhì)負責人、持股比例達10%以上股東及從屬公司的訴訟、非訟和行政爭訟事件進行核查并發(fā)表意見。如果存在上述狀況，則應當結合爭議金額、進展、預期發(fā)展等進行綜合判斷并發(fā)表獨立意見。
其次，與臺灣律師配合，海峽兩岸律師共同為發(fā)行人出謀劃策。
由于上市地在臺灣，大陸企業(yè)除委任大陸律師提供赴臺上市的法律服務外，還須聘請臺灣當?shù)貙I(yè)律師機構。海峽兩岸律師的關系是互相配合，誰也離不開誰，共同為發(fā)行人出謀劃策，共同辦理相關法律事務，合作才能共贏。如臺灣存托憑證發(fā)行規(guī)模超過一億單位以上的大陸企業(yè)，需要在臺灣當?shù)卦O立一家子公司，設立文件和設立手續(xù)可由兩岸律師攜手完成。
總之，大陸企業(yè)赴臺上市的律師實務與其他資本市場融資上市業(yè)務既有共同點，又有所側(cè)重和不同，有待在實踐中不斷深入總結。海峽兩岸經(jīng)濟合作大幕已經(jīng)拉開，大陸企業(yè)未來赴臺上市的前景十分廣闊，只要我們積極探索、大膽實踐、勇于創(chuàng)新，相信大陸律師在共同推動兩岸關系和平發(fā)展、共同分享兩岸關系發(fā)展成果、共同成就中華民族的盛世偉業(yè)中必將大有可為，也必將大有作為。
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